(353 S. K. m. 207)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında var olan ve Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı, eğer oluşturmuyor ise bu eylemin evrakta sahtekârlık veya görevi kötüye kullanma suçlarından hangisini oluşturduğunun belirlenebilmesi için veresiye satış fişi aslının temini ile "aldatıcılık" niteliği taşıyıp taşımadığının saptanması şeklinde eksik bir soruşturmanın söz konusu olup olmadığının kararlaştırılmasıdır.
Ancak esasa ilişkin bu uyuşmazlığın çözümünden önce ilk hükmün temyizi sırasında sanığın müdafiliğini üstlenen ikinci müdafiye bozmadan sonra duruşma gününün bildirilip duruşmaya çağrılmaması ve bozma kararının tebliğ edilmemiş olmasının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı hususu ön mesele olarak görüşülmüştür.
Ceza yargılaması makamları iddia, savunma ve yargılama makamından oluşmakta ve bu makamları savcı, sanık ve hâkim süjeler işgal etmektedir. Savunmanın, ceza yargısındaki önemi ise, hem usul yasalarında, hem Anayasalarda ve hem de uygar ülkeler tarafından benimsenen uluslararası sözleşmelerde her geçen gün daha da güvence altına alınması yönünden düzenlemelerle vurgulanmakta olduğu yadsınamaz.
Bu bağlamda ülkemizin 10.3.1954 gün ve 6366 sayılı Kanunla katıldığı "İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Sözleşmesi" hükümleri içinde, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen T.C Anayasasının 36 ncı maddesine giren adil yargılanma hakkı kapsamında, gerek CMUK. nunda ve gerekse 353 sayılı Kanunda savunma hakkını düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.
CMUK. nun 136 ncı maddesine paralel bir hüküm içeren 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesinde, sanığın soruşturmanın her safhasında bir veya birden fazla müdafin yardımına başvurabileceği hüküm altına alınmıştır.
Gerek ilk defa yargılamaya başlanırken ve gerekse bozmadan sonraki yargılama safhasında yapılacak duruşma hazırlığı evresinde kıdemli hâkimin yapacağı hazırlık işlemlerinin neler olduğu hususu CMUK. nun 206 ve müteakip maddeleri ile 353 sayılı Kanunun 116 ve müteakip maddelerinde yer almıştır. 353 sayılı Kanunun 121 inci maddesi "Müdafi gerek askeri mahkemece tutulmuş olsun, gerekse sanık tarafından seçilip de askeri mahkemeye bildirilmiş bulunsun, sanık ile birlikte çağrılır" hükmünü içermektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, duruşma hazırlığı evresinde kıdemli hâkim tarafından, tensip ile yapılacak işler arasında müdafin çağrılması da bulunmaktadır.
Var olan müdafin çağrılmaması, müdafisiz yargılama yapılmasının savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda duraksamasız bir biçimde kabul edilmiştir (Y.6.C.D. 25.4.1984 gün ve 2189/3362, 6.C.D. 9.4.1996 gün ve 3961/3904, 10 C.D. 18.5.1993 gün ve 1175/6154 v.s. Askeri Yargıtay 3.D. 25.2.1986 gün ve 27/47, 3.D.3.12.1969 gün ve 626/609 v.s).
Somut olayda; yargılama safhasında sanığın müdafi bulunmasına ve ilk mahkûmiyet hükmü bu müdafi tarafından temyiz edilmiş olmasına rağmen, sanık hüküm verilmesinden sonra ikinci bir müdafinin yardımına başvurmuş, hüküm bu müdafi tarafından da ayrıca temyiz edilmiştir. Hüküm, müdafilerin temyizleri çerçevesinde Askeri Yargıtay 2 nci Dairesi tarafından bozulduktan sonra, Askeri Mahkemeye dosya döndüğünde, bu defa Kd.Hâkim, gerek tensip kararında ve gerekse duruşmanın ertelendiği müteakip duruşmalarda ikinci müdafi durumunda olan Avukat AK.ye duruşma gününü, bozma ilâmını bildirmemiştir. Yargılama, sanık ve müdafi Av. D.Ş.'nin katılımı ile yapılmıştır. Keza Askeri Mahkemece direnilerek verilen hükümde ikinci müdafiye tebliğ edilmesi için yollanmamış, ancak ikinci müdafi direnme hükmünü bir şekilde öğrenip bu hükmü temyiz etmiştir.
Bu duruma göre, sanığın ikinci müdafi bozmadan haberdar edilmeden, bozmadan sonraki yargılamalara çağrılmadan sanığın ilk müdafinin duruşmaları takip etmesi ile yetinilmesinin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığını tartışmak gerekir.
Her şeyden önce 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesi gözetildiğinde sanığın ikinci bir müdafin yardımına ihtiyaç duyduğu da açıktır. Var olan müdafiye rağmen ikinci bir müdafi belirlemesi bunun göstergesidir. Ancak sanığın yardımına ihtiyaç duyduğu ikinci müdafiye Mahkeme bozma ilâmını bildirmemiş, bozmadan sonraki duruşma gününden haberdar etmesi gerekirken etmemiştir.
Tebliğ usulleri konusunda 353 sayılı Kanunun 52/Son maddesi Tebligat Kanunu hükümlerinin askeri mahkemelerde de uygulanacağını düzenlemiştir 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11 inci maddesi "vekile ve kanuni mümessile tebligat" başlığı altında "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligatın yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebligat tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır..." hükmünü taşımaktadır. Bu hükmün ceza usulünde de aynen uygulanacağını söylemek olası değildir. 15.6.1985 gün ve 3220 sayılı Kanun ile 11 inci maddede yapılan değişiklikler HMUK.nu ilgilendiren bir hükümdür. Her şeyden önce gerek öğretide, gerekse yargı kararlarında vekilin müdafi ile eşanlamlı olmadığı vurgulanmıştır (Porf.Dr. Ejder YILMAZ-Av.Cafer ÇAĞLAR-Tebligat Hukuku). Hukuk Usulünde davacı veya davalı bir avukatın yardımından yararlanmak üzere onu vekil olarak tutmaları durumunda vekilin asil yerine geçtiği veya vekilin asil ile ona bağlı olarak görev yaptığı, Tebligat Kanunun adı geçen 11 inci maddesinde düzenlendiği gibi vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın, vekile yapılacağı doğru ise de, vekilden daha dar anlamda, asilden daha bağımsız bir biçimde görev yapan müdafi, duruşmayı takip etse de etmese de, azledilmediği, müdafiliğine son verilmediği sürece asilden farklı, diğer müdafilerden ayrı olarak tebligatlara muhatap olmak, usule ilişkin işlemlerden bilgilendirilmek durumundadır İşte bu noktada 353 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin "Tebligat Kanunu hükümleri askeri mahkemelerde de uygulanır" hükmü nedeniyle, sadece 11 inci maddede yazılı vekile yapılan tebligat değil, yasanın tüm maddelerinde yazılı olan usul ve esaslar askeri mahkemelerce de uygulanacak ve aranacaktır. Ceza Yargısı kararlarında 11 inci maddedeki düzenlemeye rağmen müdafiye yapılan tebligat ile yetinilmemekte, gıyapta karar verilmiş veya vicahta verilmiş olmakla beraber hükmü temyiz etmiş sanığa (asile) her halükarda hükmün tebliğ edileceği, birden fazla müdafi ile takip edilen işlerde mesela temyiz süresinin hesabında 11 inci madde hükmünden ayrılanıldığı görülmektedir. Bütün bu haller Tebligat Kanunun 11 inci maddesindeki düzenlemenin ceza yargısından çok hukuk yargısına ilişkin bir düzenleme olduğunu göstermektedir.
Bu nedenlerle, gerek "savunma hakkının kutsallığı" gerek bu kabul çerçevesinde yasalarda yer alan savunmaya verilen önemi vurgulayan hükümler birlikte değerlendirildiğinde 353 sayılı Kanunun 85 inci maddesinde yazılı olan ve yukarıda belirtilen sanığın bir veya birden fazla müdafinin yardımına başvurması durumunda mahkemenin bu yardıma engel olacak şekilde bir davranışa girmesi, bir kısım müdafileri duruşmaya çağırmaması savunma hakkını kısıtlama sonucunu doğurur.
Bu konuda Prof. Dr. Baha KANTAR (Ceza Muhakeme Usulü-dördüncü bası-1957 Shf.211 de) "...müdafi müteaddit ise hepsinin de çağrılması gerekir... duruşma, müdafi davet edilmemiş ve kendiliğinden de gelmemiş ise-hatta müdafi birden fazla olup da bunlardan bir kısmı gelmiş olsalar bile yapılamaz. Aksi hal temyiz sebebi teşkil eder" Y.Tetkik Hâkimi Osman YAŞAR (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu-Ankara 1998 Shf.817) "...Sanığın müdafi birden çok ise her birine ayrı ayrı çağrı belgesi gönderilmelidir Müdafin çağrılmasının unutulması, savunmanın sınırlandırılmasına ve bozma kararı verilmesine yol açar" değerlendirmesini yapmışlardır.
Yine bu konuda M. Muhtar ÇAĞLAYAN (Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu-1981 Basımı-Cilt-2 Shf.332, 333'de) yukarıda yazılı Prof.Dr. Baha KANTAR'ın değerlendirmesini aynen almış, bunu benimsemektedir.
Bütün bu nedenlerle, somut olayda, ikinci müdafin bozmadan sonraki duruşmaya çağrılmaması, yaptığı temyiz sonucu verilen bozma kararının kendisine bildirilmemesi ve bozmadan sonra yapılan duruşmalardan haberdar edilmeden sanık ve diğer müdafinin varlığı ile direnme kararı verilmiş olması sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan hükmün, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy