(1632 S. K. m. 63)
Daire ile Başsavcılık arışında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, suç vasfında yapılan yanlışlığın düzeltilerek onanıp onanmayacağına ilişkindir.
Daire, Mahkemece, sanığın geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sonra işlediği yoldan savuşmak suçundan ASC'K' nın 63/1-A maddesine göre ceza tayin edilmekle beraber, belirlenen temel ceza ve müteakip uygulamaya nazaran, aslında sanığın ASCK' nın 63/1-B maddesinde düzenlenen yoldan savuşma suçunu işlediğinin kabul edildiği, madde bendinin hatalı biçimde hükme yazıldığı, suçun niteliğinde herhangi bir değişiklik olmaması ve kanun madde numarasının değişmesi karşısında ek savunmasının alınmamış olmasının da yasaya aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanabileceğini belirtirken; Başsavcılık ASCK' nın 63 üncü maddesinin 1-A ve 1-B bentlerinde yazılı suçların birbirinden farklı olduğu, sanığı ek savunma hakkı verilmeden hükmün düzeltilerek onanamayacağı, suç vasfı veya usul yönünden bozulması
gerektiği görüşündedir.
Dosyadaki delillere göre;
Adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası kendisine veya kanuni yakınına tebliğ edilmediği için tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranan sanığın, emsali Şubat 1999 celbinde askere sevk edildikten sonra 1.5.2000 tarihinde İstanbul'da polisler tarafından yakalandığı ve Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, son yoklaması yaptırılıp 5 5.2000 tarihinde 2 gün yol süresi tanınarak 59. Top. Er Eğt. Tug. K.lığı emrine sevk edildiği, yapılmış bir tebligat bulunmadığından 1111 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde yazılı 15 günlük hazırlık süresi ile 2 günlük yol süresi nazara alındığında 24.5.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı ve 25.12.2001 tarihinde yine İstanbul' da polisler tarafından yakalanarak Fatih Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, bu Şubece 26.12.2001 tarihinde 2 gün yol süresi verilip Erzincan 59. Top. Er Eğt. Tug. K. lığı emrine yeniden sevk edildiği, 29.12.2001 tarihinde birliğine katılması gerekirken 31.2.2001 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı tereddütsüz bir biçimde anlaşılmakta ve bu konuda hiçbir ihtilâf bulunmamaktadır.
Sanığın, 24.5.2000-25.12 2001 tarihleri arasında işlediği kabul edilen ve yakalanmakla sona eren bakaya (G.İ.S. Bakaya) suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Dairece onanmış ve Başsavcılıkça bu onama kararına itiraz olmadığından, hükmün bu bölümü inceleme dışındadır.
1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, "bakaya", son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenler veya gelip de askerlik yapacakları kıt alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar seklinde tarif edilmektedir.
ASCK' nın 63 üncü maddesinin 1-A bendinde, "kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar," dan, madde bendinde belirtilen süreler içinde kendiliğinden galenlerin veya yakalananların ne şekilde cezalandırılacakları; aynı maddenin l-B bendi ise; (A) bendinde yazılı erattan gelip de veya yakalanıp da kıt' asına varmadan savuşanların ayrıca cezalandırılacakları düzenlenmektedir.
Uygulamada ve yerleşik Askeri Yargıtay içtihatlarında, ASCK' nın 63 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (A) bendindeki suça "bakaya" veya koşulları oluşmuşsa "geç iltihak suretiyle bakaya", (B) bendindeki suça ise, sevkten sonra savuşmak veya "yoldan savuşmak" denilmektedir. Bazen de (B) bendindeki suça "yoldan savuşmak" yerine geç iltihak suretiyle bakaya denildiği de olmaktadır.
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, ASCK nın 63 üncü maddecinin 1-B bendinde yazılı suçun adı ister "yoldan savuşma" isterse "geç iltihak suretiyle bakaya" olsun, bu suç maddi unsur ve yaptırım) bakımından aynı maddenin 1-A bendinde yazılı "bakaya" veya "geç iltihak suretiyle bakaya" suçundan tamamen farklı ve ayrı bir suç niteliğindedir. Öte yandan ASCK' nın 63 üncü maddesinin l-B bendinin tatbik edilmesi, aynı maddenin 1-A bendinin tatbik edilmiş olması şartına bağlıdır. Başka bir deyişle ASCK' nın 63 üncü maddesinin l-A bendi tatbik edilmeden 1-B bendi tek başına tatbik edilemez. 2 nci suç, 1 inci suçun oluşumuna bağlıdır. Bakaya, yoklama kaçağı veya saklı kalmaktan ASCK' nın 63/1-A madde ve bendi tatbik edilmişse ve ayrıca yoldan savuşma da var ise, ASCK' nın 63/1-B maddesi tatbik olunacaktır. ASCK' nın 63/1-A maddesinin iki defa tatbiki söz konusu olamaz. (Askeri Yargıtay Drl. Krl.nun 9112.1999 gün ve 1999/151-218 saayılı, l inci Dairenin 28.2.2001 gün ve 2001/162-161 sayılı, 3 üncü Dairenin 10.12.1999 gün ve 1999/794-792 sayılı, 4 üncü Dairenin 28.6.1994 gün ve 1994/358-357 sayılı 5 inci Dairenin 7.2.2001 gün ve 2001/102-97 sayılı, 9.5.2001 gün ve 2001/298-287 sayılı kararları da bu doğrultudadır.)
Sanık tebligatsız yoklama kaçağından aranırken, yakalanıp sevk edildiği eğitim birliğine 24.5.2000 tarihinde katılması gerekirken katılmayıp 25.12.2001 tarihinde yakalanmakla ASCK' nın 63/1-A maddesinde yazılı suçu işlemiş, bu suçla ilgili mahkûmiyet hükmü de onanmıştır. Sanık, ikinci kez yakalandıktan sonra 26.12.2001 tarihinde sevk edildiği eğitim birliğine 29.12.2001 tarihi yerine 31.12.2001 tarihinde katılmakla ASCK nın 63/1-B madde ve bendinde yazılı yoldan savuşmak suçunu işlemiştir.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, gerek 24.5.2000-25.12.2001 tarihleri arasındaki, gerek 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasındaki eylemlerinin geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturduğu ileri sürülerek ASCK nın 63/1-A maddesinin iki kez tatbiki işlenmiş; esas hakkındaki mütalaada da aynı işlemde bulunulmuş; Askeri Mahkemece de, sanığın 24.5.2000-25.12.2001 ve 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında iki kez geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK' nın 63/1-A madde ve bendi iki kez tatbik edilerek cezalandırılma yönüne gidilmiştir. Mahkemenin belirlediği temel ceza ile müteakip uygulamasına bakıldığında aslında ASCK' nın 63/1-B madde ve bendinde düzenlenmiş yoldan savuşma suçunu işlediğini kabul ettiği ve madde bendinin hatalı biçimde hükme yazıldığı kabul edilemez. Zira gerek iddianame, gerek esas hakkındaki mütalâa ve gerek Mahkemenin uygulaması yorumu gerektirmeyecek şekilde açıktır. Her iki suçta ASCK' nın 63/1-A madde ve bendinin uygulanması istenmekte, Mahkemece de her iki suça ASCK' nın 63/1-A madde ve bendinin uygulandığı görülmektedir. Bu durumda, sanığın 29.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasında işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçunun cezası iddiaya ve kabule göre 6 3/1-A maddesinin 7 gün içinde gelenler cümlesine göre tayin edilmesi gerekecektir. Bu suç için öngörülen ceza, bir aya kadar hapistir. Cezanın asgari haddi ise, TCK' nın 15 inci maddesine göre 7 gündür. O hâlde, suçun cezası 7 günden 1 aya kadar hapistir. Cezanın üst sınırı nazara alındığında, TCK' nın 119 uncu maddesi uyarınca müsnet suç "ön ödeme" kapsamına girmektedir. Sanık hakkında bu suçla ilgili ön ödeme bildirimi yapılmadığı gibi, ASCK' nın 63/1-A maddesine göre ceza takdir edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi gösterilmeden, üstelik tam tersine "alt sınırdan uzaklaşmayı gösterecek bir neden bulunmadığı" şeklindeki çelişkili bir gerekçe ile üst sınırdan bir ay hapis cezası tayin edilmiştir.
Dairenin de kabul ettiği gibi, Askeri Mahkemenin, suçun esasen "yoldan savuşmak" olduğunu kabul ettiği, ancak suçun adını "geç iltihak suretiyle bakaya" olarak yazdığı, keza esasen (verdiği temel ceza süresince ve alt sınır gerekçesine bakılarak) ASCK' nın 63/1-B maddesini uyarlamak istediği, ancak Kanunun madde numarasının yazımında maddi hata yapılarak ASCK' nın 63/1-A maddesinin yazılmış olduğu düşünülse dahi; 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde açıkça, sanığın suçun hukuki mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek hâlde bulundurulmadıkça iddianamede kanuni unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden başkası ile mahkûm edilemeyeceği belirtildiğinden, sanığın ek savunmasının alınması yoluna gidilmesi gerekecektir. Aksi hâl, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Askeri Yargıtayca esasa hükmedilecek hâlleri (hükmün düzeltilerek onanması) düzenleyen 353 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin 2 nci fıkrasında 9 bent halinde sıralanan hâller davada söz konusu olmadığı gibi. (H) bendinde yazılı kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise hali de söz konusu değildir.
Bu nedenle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sanığın eyleminin sübutu halinde ASCK nın 63/1-B maddesinde yazılı suçu oluşturabileceği, bu suçtan ise ek savunması alındıktan sonra karar verilmesi gerektiği cihetle hükmün usul yönünden bozulması yoluna gidilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy