(1632 S. K. m. 82)
Dosyadaki delillere göre; Sanık Hv.Er A.A.'nın Kütahya Hv.Er Eğt.Tug.2 nci Tb.8 inci Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 12.10.2002 günü izin verilmediği hâlde çarşı iznine çıkmak istemesi, isteğinin kabul edilmemesi sonucu "tekrar kaçacağım Ordu gelse beni tutamaz" diye bağırması üzerine Nöbetçi Amiri tarafından gözaltına alınmasının emredildiği, bu nedenle Nöbetçi Astsubayı Astsb.Kd.Çvş.S.U.E. tarafından olay yerine SAK timi çağırılarak disiplin cezaevine götürüldüğü, kapatılma işlemlerinin yapıldığı sırada, Astsb.Kd.Çvş.S.U.E.'ye karşı "Seninle dışarıda görüşeceğiz, senin ayaklarına sıktıracağım, yürüyemez hâle geleceksin" diye üstünü tehdit edici sözler söylediği, dosyada ifadeleri bulunan tanık beyanları ile sabit olup oluşta ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Askeri Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanığın eyleminin üstü tehdit suçunu mu yoksa hizmet esnasında üstü tehdit suçunu mu? oluşturacağına yani suçun vasfına ilişkindir.
Daire sanığın eyleminin "üstü tehdit" suçunu oluşturacağı görüşünü kabul ederken,
Askeri Yargıtay Başsavcılığı sanığın eyleminin "hizmet esnasında üstü tehdit"' suçunu oluşturduğundan bahisle sanık hakkında ASCK'nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlesinin uygulanması gerektiği görüşündedir.
Bu nedenle amir veya üstü tehdit suçunda "hizmet esnasında" tabirine ne anlam verilmesi gerektiği incelenmelidir.
"Hizmet" ASCK'nın 12 nci maddesinde; "Gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir" şeklinde tarif edilmiştir. Askeri Ceza Kanununun muhtelif maddelerinde suçun unsuru veya şiddet sebebi olarak kabul edilmiş bulunan hizmetle ilgili çeşitli ibarelere rastlanmaktadır. Hizmetin kanuni tanımı esas itibariyle göz önünde tutulmakla beraber maddelerde yazılı hizmetle ilgili çeşitli ibarelerin yazılış şekillerine, ifade ettikleri anlama, yer aldıkları maddelerdeki diğer unsurlara, aralarındaki irtibata ve kanun koyucunun maksadına göre değerlendirilerek o maddedeki gerçek yerinin ve anlamının tayin ve tespiti gerekmektedir.
ASCK'nın 82/2 nci maddesinde "Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. Fiil toplu asker karşısında veya silâhlı iken veya hizmet esnasında işlendiği takdirde, verilecek hapis cezası bir yıldan az olamaz" hükmü yer almaktadır.
Maddede geçen "hizmet esnasında" tabirinden ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır. ASCK'nın 91/2 nci maddesinde üste fiilen taarruz suçunun "hizmet esnasında" işlenmesi hâlinde faile verilecek cezanın artırılması öngörüldüğünden Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarih ve 1969/4-4 esas ve karar sayılı kararında bu maddede belirtilen "hizmet esnasında" tabirinin ne şekilde anlaşılması gerektiği ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Buradaki hizmet esnasında tabirinin suçun unsuru değil şiddet sebebini ve mevsuf hâlini gösterdiği, 91/2 nci maddesinde yazılı hizmet esnasında tabirinin hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamını taşıdığı, bu fıkra uyarınca uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada her iki taraf" da hizmet hâlinde iken işlenmesinin gerektiği, yalnız sanığın ya da mağdurun hizmet hâlinde bulunmuş olmalarının 2 nci fıkradaki suçun mevsuf halinin oluşumu için yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek uygulama yapılmasının suçun unsurlarını tayin ve tespit eden aynı zamanda sınırlayan 1inci fıkranın açık hükmüne, kanun koyucunun maksadına ve suç teorisine aykırı olduğu, genel olarak ast veya üstten biri çoğu zaman hizmet halinde olabileceğinden, esas suçu düzenleyen lnci fıkranın uygulama alanının azalacağı, genellikle 2nci fıkranın uygulanması ile kanuna tamamen aykırı bir durum yaratılacağı, hizmet esnasında kavramının amaçladığı kuralın daha dar alanda uygulanması ile ihtilâfların doğmasının önleneceği, kanunun gayesine uygun bir netice elde edileceği vurgulanmıştır.
ASCK'nın 82/2 nci maddesi incelendiğinde; Amir veya üstü tehdit suçunun esas unsurlarının 1inci cümlede gösterildiği, ikinci cümlede ise; hizmet esnasında gerçekleşen üstü ve amiri tehdit eylemlerinde bu hâlin şiddet sebebi olarak kabul edildiği, suçun mevsuf hâlinin düzenlendiği görülmektedir.
ASCK'nın 82/2 nci maddesinin tedvininde genel anlamda askeri hizmet unsuru ve tarafların rütbe ve sıfatları göz önüne alınarak TCK'daki benzeri suçlardan ayrı ve şiddetli cezayı gerektiren bir suç tipi konulmuş olduğuna göre aynı maddenin ikinci cümlesinde aynı hususların tekrar nazara alınmış olduğu düşünülemeyeceğinden, ikinci cümledeki yazılı suçun mevsuf hâlinin esas suça nazaran ASCK'nın 12 nci maddesindeki hizmetin tarifi ile orantılı olarak ileri derecede sınırlı bir anlam taşıması, hizmetin mahiyetine ve şiddet sebebi kabul edilmesinin konuluş amacına uygun olarak tarafların ifa ettikleri hizmetten dolayı uyuşmazlığa düştükleri, yapmakta oldukları hizmeti ihlâl ettikleri takdirde ancak suçun mevsuf hâlinin ve ikinci cümlenin tatbikini gerektiren şartların oluştuğu kabul edilmelidir.
ASCK'nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlede yazılı "hizmet esnasında" tabiri hizmet yapılırken, hizmet yapıldığı sırada anlamlarını taşıdığından her iki tarafın hizmet hâlinde olması gerektiği anlaşılmalıdır. Bu cümle uyarınca uygulama yapılabilmesi için suçun hizmetin yapıldığı sırada işlenmesi gerekmektedir. Hizmet için yapılan hazırlık safhasında henüz hizmete, hizmetin icrai hareketlerine başlanmadığından, maddenin tatbikinde aranan hizmet esnasında unsuru bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazında ileri sürülen görüşe göre yalnız sanığın veya mağdurun hizmet esnasında bulunmuş olmaları ASCK'nın 82/2 nci maddesi ikinci cümlesinde yazılı suçun mevsuf hâlinin oluşması için yeterli görülüp hizmete geniş bir anlam verilerek uygulama yapılması hâlinde, Silâhlı Kuvvetlerde genel olarak ast ve üstten birisi ekseri ahvalde hizmette olabileceğinden esas suçu tanzim eden 1inci cümlenin uygulama özelliği azalacak, ekseriya suçun mevsuf hâlini gösteren 2 nci cümle uygulanarak kamına tamamen aykırı bir uygulamaya sebebiyet verilecektir. Mağdur üst veya amirin hizmet halinde bulunması durumunda olayın özelliğine göre bu hususun takdiri şiddet sebebi kabul edilerek ona göre uygulama yapılması imkân dahilinde bulunduğundan askeri disiplin korunmuş ve cezaların şahsileştirilmesi ilkesi gerçekleştirilmiş olacaktır.
Askeri Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarih ve 1969/4-4 sayılı kararına göre; üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için sanık ile mağdurun karşı karşıya hazır bulunması gerektiğinden, suçun mevsuf hâlinde de hem sanık ve hem de mağdurun hizmet hâlinde bulunmasını aramak gerektiği, oysa tehdit suçu mağdurla sanık yüz yüze gelmeden de işlenebileceğinden, ASCK'nın 9i inci maddesinde yer alan "hizmet esnasında" tabirinin ASCK'nın 82 nci maddesinde yer alan "hizmet esnasında" tabiri ile örtüştüğü, aynı anlamı ifade ettiği ve yasa koyucunun amacının da aynı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; üstü veya amiri tehdit suçunun maddi unsuru, ast durumunda olan failinin üst veya amirine karşı onu ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirerek korkutmasından ibarettir. Tehlike suçu olduğundan bildirilen neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Bildirim anında suç oluşup tamamlanır. Bildirim: söz, işaret veya davranışlarla gerçekleştirilebilir. Tehdit içeren sözler üst veya amirin yokluğunda yapılmış ise suç, tehdit içeren sözler üst veya amirin bilgisine ulaştığında tamamlanmış olur.
Üst veya amiri tehdit suçunda; ASCK'nın 82/2 nci maddesinin ikinci cümlesinde yazılı "hizmet esnasında" tabiri üst veya amirin hizmet hâlinde bulunması şeklinde kabul edildiğinde; üst veya amirin yokluğunda ona karşı ast tarafından söylenen tehdit içerikli sözlerin üst veya amirin bilgisine ulaştığı anda suç tamamlanmış sayılacaktır. Suçun hizmet esnasında işlenip işlenmediği hususu mağdurun eylemden bilgi sahibi olduğu ana göre belirleneceğinden, bu anı belirlemenin güçlüğü bir yana, belirlenecek duruma göre uygulama yapılması, kanun koyucunun maksadına aykırı olduğu gibi özellik arz etmeyen çeşitli olaylara, farklı farklı ceza uygulanmasına, adil olmayan sonuçlara sebebiyet verebilecektir.
ASCK'nın 91/2 nci ve 82/2 nci maddelerinde eylemin "hizmet esnasında" işlenmiş olması hâli suçun şiddet sebebini ve mevsuf hâlini ifade ettiğinden her iki suçta da "hizmet esnasında" tabirini aynı anlam içerisinde değerlendirmek ve ona göre uygulama yapmak adalet ilkeleri gereğidir.
Üstü tehdit suçunda "hizmet esnasında" tabirine İçtihadı birleştirme kararında belirlenen anlamdan başka bir anlam izafe etmek için herhangi bir bulgu olmadığı gibi, farklı yorumlanmasını gerektirecek hukuki sebep de bulunmamaktadır.
Bu itibarla; amiri veya üstü tehdit suçunda, suçun "hizmet esnasında" işlendiğinin kabulü ve bu şekilde uygulama yapılması için; taraflardan her ikisinin de o anda hizmet hâlinde bulunmaları, aralarında hizmet ilişkisinin kurulmuş olması, eylemin hizmet gereklerinden doğması şartlarının gerçekleşmesine bağlı olduğu sonucuna varılmış, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy