(1632 S. K. m. 42)
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; sanık hakkında ASCK' nin 66/2-C maddesinde yazılı özel tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire, sanığa daha önceki firar suçu nedeniyle verilen ve kesinleşen mahkûmiyet hükmünde, tutuklulukta geçirilen sürenin mahkûmiyet suresinden indirilmesine karar verilmesi nedeniyle kısmen infaz edildiği, hükmün Askeri Yargıtay'ca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, bu tarihten sonra sanığın 2.6.2002 tarihinde firar suçunu işlediği ve hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varmış iken; Askeri Yargıtay Başsavcılığı sanığın önceki firar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bildiği hususu sabit olmadığı gibi, hükmün kesinleştiğini bilebilecek durumda da olmadığı, hakkında önceden verilen hükmün kesinleştiğini bilmeyen sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının adil yargılanma ve adalet ilkelerine aykırı olduğu görüşündedir.
Dosyada mevcut belgelere göre; sanığın birliğinden 2.6.2002 tarihinde firar ettiği, 18.6.2002 tarihinde Bornova'da polisler tarafından yakalandığı, daha önce 30.9.2001-8.10.2001 ve 24.11.2001-23.12.2001 tarihleri arasında işlediği iki ayrı firar suçundan dolayı Hava Eğitim K.lığı Askeri Mahkemesince yargılandığı, bu davadan dolayı 23.12.2001-21.4.2002 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, anılan Mahkemenin 19.3.2002 gün ve 2002/244-85 tarihli kararı ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün As. Yargıtay 1 inci Dairesinin 8.5.2002 tarih ve 2002/443-439 sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, Askeri Mahkeme Kıdemli Hâkimliğince 4.6.2002 tarihinde hükmün infaz edilmesine ilişkin şerh konulduğu, Hava Eğitim K.lığı As. Mahkemesinin 7.6.2002 gün ve 2002/729-193 sayılı kararı ile 21.4.2002 tarihinden geçerli olarak şanla salıverme kararı verildiği, Askeri Mahkemece, sanığın önceki firar suçlarından dolayı verilen mahkûmiyet hükümleri infaz edildikten sonra 2.6.2002 tarihinden itibaren firar suçunu işlemeye başladığı ve bu durumda eyleminin mükerrer firar suçunu oluşturduğu kabul edilerek 2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mükerrer firar suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
ASCK' nın 42 nci maddesinde tekerrür; "Bir cürüm işleyenin mükerrer sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçların askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürümü tekrar yapmasına bağlıdır.
Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen lenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise, bu hükümler tatbik olunmaz." şeklinde tarif edilmiştir. Burada ASCK' nın tekerrür hükümlerinin TCK' daki tekerrür hükümlerinden farklı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Buna göre Askeri Ceza Kanunundaki tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için;
1- Gerek ilk suçun gerek ikinci suçun birer askeri cürüm olması ve bu cürümlerin aynı olması,
2- En az iki kez işlenen bu iki askeri Cürüme ilişkin maddede tekerrürden söz edilip, bu halde faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmiş olması,
3- İlk cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezanın ya tamamen ya da kısmen infaz edilmiş olması veya özel af yolu ile düşmüş olması,
4- İkinci cürümün belirli bir süre (birinci cürüme ait cezanın infazından veya ö/el af İle düşmesinden itibaren beş sene) içinde işlenmiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olay bu çerçevede incelendiğinde; tekerrür hükümlerinin uygulanması için gerekli şartların tamamen gerçekleştiği ve sanığın eyleminin mükerrer firar niteliğinde olduğu görülmektedir.
Askeri Savcılıkça itiraz tebliğnamesinde; yukarıda açıklanan şartların aynen gerçekleştiği kabul edilmekle beraber, önceki mahkûmiyet hükmünün Askeri Yargıtayca onanarak 8.5.2002 tarihinde kesinleştiği, sanık henüz evvelki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmediği, bilebilecek durumda da olmadığı, hükümlü olduğunu bilmeden ikinci suçu işlediği için hakkında tekerrür hükümleri uygulanarak sanığa daha ağır bir ceza tayin edilmesinin tekerrür kurumunun amacına ve adalet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;
Askeri Ceza Kanununda; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için "kısmi infaz"ın yeterli olduğu hükmünün yer alması nedeniyle bazı sanıkların haklarında verilen önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmemeleri mümkün olmaktadır. ASCK' da kısmi infazın ne olduğu tarif edilmemekle beraber, doktrinde (Prof.Dr.Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku) ve Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında "Bir mahkeme kararı ile oluşan ve cezaya mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmi infaz sayılacağı ve tekerrüre esas olacağı kabul edilmektedir (As.Yargıtay Drl.Krl. 23.12.1993 gün ve 1993/103-101, As.Yargıtay Genel Kurulunun 4.4.1958 Tarih ve E.57/4124 K/4284 sayılı kararları). Bu kararlarda belirtildiği üzere hükmün kesinleşmesinden sonra önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek hükmün kısmen veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı görülmektedir.
Sanığın, önceki hükmün kesinleştiğini bilmeme durumu sadece kısmen infaz hâlinde söz konusu olup, ancak tekerrür hükümlerinin uygulanması için sanığın önceki hükmün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin hem ASCK' da hem Türk Ceza Kanununda bir kural yoktur. Bu nedenle Askeri Yargıtay Başsavcılığının tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın önceki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini bilmesi gerektiğine ilişkin görüşü kabule değer görülmemiştir.
Bu nedenlerle; sanığın firar suçlarından dolayı tesis edilen hükümlerin 8.5.2002 tarihinde kesinleşmesinden ve kısmen infaz edilmesinden sonra 2.6.2002-18.6.2002 tarihleri arasında işlediği firar suçunun "mükerrer firar" niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy