(1632 S. K. m. 115)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu suçun sübutuna ilişkin olmakla beraber Askeri Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde; sanığın "yarbay" rütbesinde olduğu, bozmadan sonra yapılan 12.9.2002 tarihli duruşmada duruşmaya başkan olarak katılan subay üyenin ise "yüzbaşı" rütbesinde sanığın astı olduğu, bu durumun 353 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan "askeri mahkemelerde bulunacak subay üyelerin sanığın astı olamayacağı" hükmüne aykırılık teşkil ettiği ileri sürüldüğünden, dosya bu yönlerden incelendiğinde;
1- Subay Üyenin Niteliği: (1981-5) sicil sayılı Dz.Müh.Yb.olan sanık hakkında verilen "beraat" hükmünün Askeri Yargıtay 1 inci Dairesince bozulması üzerine 12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmada; mahkeme heyetinde Dz.P.Yzb.B.K. (93-A-1)'nın duruşmaya başkan olarak katıldığı, bu duruşmaya sanık müdafilerinden Av.M.K.K.'nın geldiği, sanık ile mazeret dilekçesi gönderen diğer müdafii Av.G.Y.nin gelmediği, Askeri Yargıtay bozma ilâmına karşı taraflara diyecekleri sorulmadan sanık müdafiinin söz alarak "mahkemenin önceki kararında direnmesine" ilişkin olarak 12.9.2002 tarihli dilekçe ibraz ettiği, dilekçe ve eklerinin dosyaya konulduğu, duruşmada okunmadığı, sanığın adresinden duruşmaya celbi için müzekkere yazılmasına ve mazeret dilekçesi veren Av.G.Y.'nin duruşma gününü kalemden öğrenmesine karar verilerek duruşmanın 24.10.2002 günü saat 14.00'e bırakılmasına karar verildiği;
24.10.2002 günü yapılan duruşmada; Mahkeme heyetine başkan olarak Dz.Kd.Alb.F.Ş.'nin katıldığı, bu duruşmaya sanık ve sanık müdafileri Av.M.K.K. ve Av.G.Y.'nin geldiği, talik ve heyetteki değişiklik nedeniyle önceki tutanaklar okunup yargılama yenilendikten sonra yargılamaya devam edilerek yasal savunma süresi de hatırlatılıp sanığın Askeri Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği, yine sanık müdafilerinin de bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespit edildiği dört sayfadan ibaret dilekçe verdikleri ve dosyaya konulduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın astı bir subayın dahil bulunduğu askeri mahkeme kurulu ile yapılan duruşma kanuna mutlak muhalefet oluşturmakta ise de; bilâhare kanuna uygun askeri mahkeme kurulu teşkili suretiyle bu hatanın düzeltildiği ve 12.9.2002 tarihinde yapılan duruşmadaki usule ilişkin işlemler yeni kurul tarafından tekrar edilerek usule ilişkin eksikliklerin giderildiği görülmekle; beraat hükmünün mahkeme kuruluşundaki hatadan dolayı bozulması gerektiğine ilişkin Askeri Yargıtay Başsavcılığının görüşüne iştirak edilmemiştir.
2- Esasa ilişkin olarak yapılan incelemede; sanığın Sahil Güvenlik Deniz Bölge Komutanlığı Salın Alma Komisyon Başkanı olarak görevli bulunduğu, Sahil Güvenlik Eğe Deniz Bölge Komutanlığı bağlısı birliklerin 2000 mali yılı akaryakıt alımı ile ilgili olarak akaryakıt ihalesi düzenlenmesine ve ihalenin 15.2.2000 tarihinde yapılmasına karar verildiği, İzmir Petrol Ofisi Müdürlüğünden ihaleye katılabilecek şirketlerin isim ve adreslerinin tespit edilerek ihaleye davet edildikleri, bu doğrultuda Kuşadası bölgesinde faaliyet gösteren ve son sekiz yıldır ihalelere katılan ve bu ihalelerin beşini kazanan J. Petrolcülük şirketine de davetiye gönderildiği, sanığın ihale gününden iki gün önce 12.2.2000 tarihinde şirketin bürosuna telefon ederek daha önceden tanıdığı şirket ortağı M.E.'yi aradığı, büroda olmadığını öğrenince şirket çalışanı O.U.'ya kendisini tanıtıp, "Kendisine ilet ben geliyorum, misafiriniz olacağını," dediği, aynı gün akşam saat 19.00 sıralarında özel aracı ile Kuşadası'na geldiği, J. Petrol Ticaretin ortağı M.E., şirkette çalışan O.U.ve arkadaşı S.Ç. ile buluşup büroda oturdukları, sanığın yemek yediniz mi demesi üzerine M.E.'nin yemediklerini söyleyerek birlikte yemeğe gitmeyi teklif ettiği, bu şekilde sanık, M.E., O.U. ve S.Ç.'nin Dostlar isimli restorana gittikleri, burada yemek yiyip içki içtikleri, ardından sanığın M.E.'nin J. Petrol Ticarei adına yer ayırttığı Atınç Otelde kaldığı, ertesi gün sanığın M.E.'ye telefon ederek kendisini otelden almasını istediği, otele gelerek otel ücretini ödeyen M.E.'nin sanığı otelden alarak birlikte J. Şirket binasına gittikleri, büroda oturdukları, burada sanık ile M.E. arasında ihale konusunda konuşmalar yapıldığı, daha sonra sanığın J. Petrol Ticaretten ayrıldığı, 15.2.2000 tarihinde yapılan ihalede Petrol Ofisi bayilerinin kapalı zarf usulü ile fiyat tekliflerini verdiği ve Kuşadası bölgesindeki ihaleyi %5 indirimle en fazla indirimi teklif eden Akder Petrol'ün kazandığı, J. Petrol'ün %2,5 fiyat indirimi teklifinde bulunması nedeniyle ihaleyi kazanamadığı, ihale sırasında sanığın J. Petrol Ticaretin kazanması ya da kaybetmesi için herhangi bir mütalâa veya baskısının olmadığı, M.E.nin 13.2.2000 günü büroda oturdukları sırada sanığın ihale nedeniyle kendisinden para istediğini belirterek bu durumu Kuşadası'nda oturan eski Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Emekli Albay B.K.'ya yakınarak duyurması üzerine onun da bu yakınmaları Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanı Kur.Kd.Alb.O.D.'ye ihale gününden dört gün sonra telefonla bildirdiği, Alb.O.D'nin Kuşadası'na gelerek M.E.ile görüşüp konu ile ilgili bilgi aldığı, M.E.'nin dilekçe vererek sanıktan şikâyetçi olduğu anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi tanık M.E. ifadelerinde; sanığın "Ben satın alma komisyon başkanıyım, sen 650.000.lit. mazot vereceksin bundan benim kârım ne olacak?, bir milyar liranı alırım." dediğini, kabul etmemesi üzerine, bu kez sanığın "O zaman dört yüz milyon ver, iki yüz milyonunu şimdi, iki yüz milyon lirasını da bayramdan sonra verirsin, bayrama gideceğim param yok." dediğini, kendisinin "Yeriz içeriz, ama bizde para alıp verme işi olmaz." demesi üzerine sanığın şirketten ayrıldığını beyan ettiği,
J. şirketinde çalışan O.U.'nun ifadelerinde; içeri girdiğinde ortada dört yüz milyon lira sözünü duyduğunu, sanığın bayram geliyor şeklinde bir lâf edip yarısını bayram öncesi, yarısını bayram sonrası şeklinde bir konuşma yaptığını, M.E.'nin param yok dediğini beyan ediği görülmekte ise de;
Şikâyetçi ve tanık beyanları ile sanığın savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın 13.2.2000 tarihinde J. Şirketinin Bürosunda iki gün sonra ihaleye girecek olan şirket yetkilisinden önce bir milyar lira istediği, kabul edilmemesi üzerine hiç olmazsa dört yüz milyon lira istediği hususu her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı ve sair bulgularla desteklenen delillerle ortaya konamadığı, şikâyetçi M.E.'nin olayın tarafı olması ve tanık O.U.'nun da müştekinin yanında çalışması nedeniyle, beyanlarının tek başına maddi olayın bu bölümünün sübutunun kabulü için yeterli olmadığı sonucuna varılmış ve Yerel Mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Sonuç olarak; sanığın akaryakıt ihalesinin yapılmasına iki gün kala ihale için davet edilmiş ve geçmiş yıllarda da ihalelere girerek son sekiz yılda beş ihaleyi kazanmış olan J. Petrol Şirketinin Kuşadası'ndaki bürosuna telefon ederek "Kuşadasına geleceğini, kendisine otelde yer ayırtılmasını ve misafirleri olacağını" bildirmesi, Kuşadasına gelerek şirket yetkilisi ile yemeğe gitmesi, isteği üzerine şirket tarafından önceden yer ayırtılmış ve parası ödenmiş otelde isim bırakmadan gecelemesi ve ertesi gün şirket yetkilisinin bürosunda yetkili ile iki gün sonra gerçekleşecek ihalede ne şekilde davranırsa ihaleyi kazanacağına dair konuşma yaptığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Her ne kadar Askeri Mahkemece; sanığın bu eylemlerinin arkadaşlık ilişkisinden kaynaklandığı, bu şekildeki davranışlarının ahlâki olmamakla beraber suç teşkil etmediği kabul edilmiş ise de;
Kamu idaresinde ve demokratik bir toplumda bazı niteliklerin bulunması, kamu hizmetinin, ülkede yaşayan herkese, herhangi bir ayırım gözetmeksizin, eşit ve tarafsız bir şekilde ulaştırılması gerekir. Aksi takdirde kamu hizmeti sekteye uğrar. Bu nitelikler; dürüstlük, tarafsızlık, sadakat, süreklilik, hürriyet ve sükûnet ve kamu itibarının korunması olarak ifade olunabilir. İşte bu ilkelerin ihlali hem Türk Ceza Kanununda hem de Askeri Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmiştir.
Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCK'nın 6 ncı faslında 108-121 inci maddelerinde hükme bağlanmış olup, suç teşkil eden fiiller tek tek sayılmıştır. Suç tarihinde yürürlükte olan 115 inci maddede ise bunların dışında kalan eylemler cezalandırılmıştır (Söz konusu madde daha sonra 4551 sayılı Kanunla değiştirilmiş olup hâlen yürürlüktedir). Bu düzenleme ile asker ve sivil şahısların, makam ve memuriyet sahibi kişiler nezdinde korunması amaçlanmış, dolayısıyla bir yandan dürüstlük, diğer yandan Silâhlı Kuvvetlerin itibarı güvence altına alınmak istenmiştir.
Bu itibarla suç tarihinde "satın alma komisyon başkanı" olarak görevli olan sanığın, bu görevini dürüst ve tarafsız bir şekilde yaptığı hususunda herkese, özellikle ihaleye katılan firma ve kişilere güven vermesi, bunu gösterecek davranış içinde bulunması, bu güveni sarsacak ve tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak hareketlerden kaçınması gerekir. Dolayısıyla bu güveni zedeleyen davranış içinde olması, diğer unsurların da gerçekleşmesi şartıyla ASCK'nın 115 inci maddesini ihlâl edecektir.
Askeri Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre de; "makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır. "Memuriyet nüfuzu" ise karşılıklı ilişkilerin kaynağına, tarafların statülerine ve eylemin şekline göre özellik arz edebilmektedir.
Her ne kadar, memurun da "insan" olması sebebiyle iş sahipleri ile arkadaşlık ilişkileri içinde bulunması ve bu kişilerin yer aldığı yemek ve eğlence gibi sosyal etkinliklere katılması doğal ise de; satın alma komisyon başkanı olarak görevli bulunan sanığın, bu sıfatı nedeniyle ihaleye katılan firma ve kişiler üzerinde muayyen bir nüfuz ve otoriteye sahip olduğu dikkate alındığında, ihaleye iki gün gibi kısa bir süre kala ihaleye davet edilen J. firması yetkililerini telefonla arayarak " Ben geliyorum misafiriniz olacağım" demesi, akabinde firmanın bulunduğu Kuşadası'na giderek firma yetkilileriyle birlikte katıldığı yemek ve içki bedeli ile geceyi adını vermeden geçirdiği otel ücretini firma yetkililerine ödetmesi ve şirketin bürosunda şirket yetkilisi ile ihalede izlenecek yol ve hareket tarzlarıyla ilgili olarak özel konuşmalar yapması, onun, görevini yaparken dürüst ve tarafsız davrandığı konusunda
kuşku yaratacak ve güven duygusunu zedeleyecek nitelikte davranışlardır. Firma yetkililerinin ihbarda bulunmaları da bu duygunun sarsıldığını göstermektedir. Dolayısıyla sanığın sabit görülen davranışları ASCK'nın 115 inci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun maddi unsurunu teşkil etmektedir.
Bu nedenle Dairenin, sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair surette suiistimal suçunu oluşturacağına dair bozma kararına uyulmak suretiyle buna göre hüküm kurulması gerekirken, Askeri Mahkemece, sanığın sabit olan eyleminin suç teşkil etmediği sonucuna varılarak direnilmek suretiyle beraat kararı verilmesinde isabet görülmemiş, direnme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy