(353 S. K. m. 133)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, "vicahilik" ilkesinin ihlâl edilip edilmediği, sanığın "savunma hakkının" kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.
Daire, sanığın son duruşmaya katılmama nedeni araştırılmadan davanın gıyabında bitirilmesinin "Vicahilik" ilkesine aykırı ve "savunmanın kısıtlanması" niteliğinde olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın son duruşmadan önce terhis olması nedeniyle, duruşmaya serbest iradesi ile katılabileceği, dolayısıyla "vicahilik" ilkesi ihlâl edilmediği gibi "savunma hakkının kısıtlanmasının" da söz konusu olmadığı görüşündedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.2000 gün ve 2000/168-168 sayılı kararında açıklandığı üzere;
353 Sayılı Kanunun 133/1 inci maddesi, gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağını; 81/1 inci maddesi, asker kişilerin sorguları için birlik komutanının veya askeri kurum amirinin emri ile getirileceğini; 119/1 inci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81 inci maddeye askeri mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir.
Ceza yargılamasında "vicahilik ilkesi" esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak Kanunun öngördüğü koşullarda mümkün olmaktadır. Nitekim 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı Kanunla değişik 136/1 inci maddesine göre sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması hâlinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır konusu maddenin 3 üncü fıkrasında belirtilen, "Dava hakkında evvelce sorguya çekilmiş olan sanık talik ve tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir" şeklindeki hükmün uygulanabilmesi, sanığın birlik komutanlığı ya da bağlı olduğu kurum amirliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrıya rağmen kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartına bağlıdır.
Bu açıklamaların ışığında dosyaya bakıldığında;
Sanık hakkında yapılan ve sanığın da hazır bulunduğu 23.11.2001 tarihli ilk duruşmada, iddiaya karşı sorgusunun tespit edildiği ve duruşmanın 26.12.2001 tarihine talik edildiği, sanığın duruşmada hazır bulundurulmasının Birliği Komutanlığından istenildiği, sanığın yine hazır olduğu ikinci duruşma 15.2.2002 tarihine talik edilirken sanığın duruşmada hazır bulundurulması Birliği Komutanlığından istenilmemekle beraber, 15.2.2002 tarihindeki 3 üncü duruşmaya sanığın tekrar geldiği, bu duruşma 19.4.2002 tarihine talik edilirken sanığın duruşmada hazır bulundurulması için Birliği Komutanlığına müzekkere yazılmasına karar alındığı ve gerekli müzekkerenin de Birliği Komutanlığına yazıldığı, ancak sanığın sözü geçen bu duruşmaya katılmadığı, duruşmada hazır bulundurulmasına ilişkin yazıya Birliği Komutanlığınca bir cevap verilmediği, bu son duruşmaya gelmeyen sanık hakkında sorgu ve savunması tespit edilmiş olduğu, duruşmalarda bulunmasına mahkemece gerek görülmediği gerekçesiyle 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar alınıp, sanığın gıyabında davanın bitirildiği ve mahkûmiyetine hükmedildiği görülmektedir.
Sanığın da hazır bulunduğu 15.2.2002 tarihinde yapılan duruşma 19.4.2002 tarihine talik edilmiş, Birliği Komutanlığından sanığın duruşmada hazır bulundurulması istenilmiş, ancak sanık duruşmaya gelmemiş ve Birliği Komutanlığınca hazır bulundurulmaya sebebi bildirilmemiş ise de; dosyada ki yazıya göre sanık bu duruşmadan 2 gün sonra 17.2.2002 talihinde birliğinden terhis edilmiştir. Dolayısıyla, sanığın Birliği Komutanlığınca duruşmaya gitmesine müsaade edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek yoktur. Sanık terhis olduğuna ve duruşma gününü de bildiğine göre serbest iradesi ile duruşmaya/duruşmalara katılma veya kendisini bir müdafii ile temsil ettirme imkânına sahiptir. Sanık daha önce dava hakkında sorguya çekilmiş olduğundan, tekrar huzuruna gerek bulunmadığından davanın gıyabında bitirilmesinde "vicahilik ilkesine" aykırılık söz konusu olmadığı gibi sanığın savunma hakkının kısıtlanmasından da bahsedilemeyeceği cihetle, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Dairece ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy