(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sürücü belgesi olmayan bir ere askeri aracı kullandırıp süratini arttırması emrini veren sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır.
Daire, Sanığın emre itaatsizlik ısrar kastıyla hareket etmeyip, yasanın kendisine tanıdığı kudret ve yetkinin hududunu aşmak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sonucuna ulaşmış iken, Başsavcılık, sanığın kendisine veya başkasına menfaat sağlama veya zarar verme kastı bulunmadığından memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşmayıp emre itaatsizlikte ısrar suçunun tekevvün ettiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Oğuzeli 3 üncü Hd.Tb. 9 uncu Hd.Bl.K.lığına bağlı Dağ Hudut Karakol Komutanlığında görev yapan sanığın, 11.4.1999 günü Karakol Komutanının çarşı iznine çıkması üzerine, karakoldaki en rütbeli şahıs olarak komutanlığa vekâlet ettiği, bir gün önce hasar gören çeşmenin onarımı için malzeme temini maksadıyla yan karakola gitmek üzere karakolun Land-Rover aracını, asıl sürücünün nöbet istirahatlı olması nedeniyle, askeri ve sivil ehliyeti olmayan, ancak araç kullanabildiğini bildiği P.Er G.Ö.'ye hazırlattığı, aracın arkasına tamir işinden anlayan bir askeri oturtup kendisinin de araç komutanı olarak araca bindiği, saat 11.30 civarı karakoldan ayrılıp diğer karakoldan ve köyden malzeme temin ettikten sonra saat 14.00 sıralarında dönüş yolunda sürücüden hızlanmasını istediği, takriben 120 km/saat ile seyir ederlerken karşıdan gelen traktör nedeniyle aracın yoldan çıkıp takla attığı, araçta mühimce hasar oluşup erlerin hafif yaralandıkları; sürücü belgesi bulunan asıl araç sürücüsünün olay günü 01.00-05.00 saatleri arası yakın emniyet nöbetçisi olması dolayısıyla saat 12.00'ye kadar istirahatte olduğu, kendisine haber verilmeden aracın anahtarının cebinden alındığı, uygulamada bu sürücünün istirahatlı olduğu sürelerde araç ihtiyacı hasıl olduğunda yine bu sürücünün göreve çağrıldığı, P.Er G.Ö.'nün sürücü belgesi bulunmadığının karakol personelince bilinen bir husus olduğu, çeşme onarımında herhangi bir aciliyet bulunmadığı, sanığın kendisine tebliğ edilmiş günlük emirler ve araç içerisindeki talimatlar gereği sürücü belgesi olmayan kişilerin aracı kullanamayacaklarını ve hız sınırının şehir dışında 10 km/saat olduğunu bildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Daire ilâmında, sanığın hızlı gitme emrini verdiği hususunun sabit olmadığı ve trafik kuralları ile hız sınırına uymanın araç sürücüsünün görevi olduğu kabul edilmiş ise de; istinabe mahkemesinde P.Er G.Ö.'nün ifadelerini dinleyen sanık, aleyhine olan hususlara ilişkin itirazda bulunmamış, ancak mahkûmiyet hükmünün bozulmasından sonra tanığın ifadesini kabul etmediğini belirtmiştir. Hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden önce tanığın ifadesinin aksine bir beyanda bulunmayan sanığın, cezalandırıldığını gördükten sonra tanığın doğru söylemediğini öne sürmesi nedeniyle, bu beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğuna kanaat getirilmiş ve savunmaya itibar etmeyen Askeri Mahkemenin kabulünde isabet görülmüştür. Keza, sanık sürücü belgesi olmayan eri sürücü olarak kullanıp, trafik kurallarına vakıf olmayan sürücüye ayrıca hızlı gitme emrini verdiğinden, sanığın, aracın sevk ve idaresinde sorumluluğunun bulunduğu ve emirlere aykırı davrandığı açıktır.
ASCK'nın 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikle ısrar suçu, Askeri Ceza Kanununun 3 üncü Babının "Askeri İtaat Ve İnkıyadı Bozan Suçlar" başlığı altındaki 5 inci Faslında yer almıştır. Suçun maddi unsuru olarak hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması gösterilmiş, faslın başlığından anlaşılacağı üzere, askeri disiplin, üst ve amire itaat hukuki konu olarak benimsenmiş, hizmete ilişkin emrin neyi ifade ettiği yasa maddesinde açıklanmamakla birlikte, Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında hizmete ilişkin emrin niteliği ve kapsamı tanımlanmaya çalışılmıştır.
TCK'nın 240 inci maddesinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna, "Devlet İdaresi Aleyhinde işlenen Cürümler" başlığını taşıyan 3 üncü Babın, "Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suiistimal Edenler ve Memuriyet Vazifelerini Yapmayanlara Ait Cezalar" başlığı altındaki 4 üncü Faslında yer verilmiştir. Suçun maddi unsuru açıkça tanımlanmamış, "yasada yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanma" şeklinde soyut bir anlatım tercih olunmuştur. Gerek kanun metni ve gerek yerleşik uygulamaya nazaran, yasada açıkça maddi unsurları belirtilen suçları oluşturmayan, ancak memurun görevinin hududunu aşmak, yasa ve nizamın gösterdiği usul dışına çıkmak, takdir yetkisini görevin gayesine aykırı şekilde kullanmak biçiminde tezahür eden eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun maddi unsurunu teşkil edebileceği aşikârdır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için genel kastın, yani, hizmet emrini bilerek ve isteyerek yerine getirmeme iradesinin varlığı yeterli olup, failin özel kastının veya saiklarının suçun oluşumunda herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun manevi unsuruna ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler ve uygulamada da olayına mahsus olmak üzere farklı kararlar mevcut olmakla beraber, içerisinde Sulhi DÖNMEZER, Muhtar ÇAĞLAYAN ve Vural SAVAŞ'ın da bulunduğu çoğunluk, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşumu için özel kastın aranması gerektiği kanaatindedir. Bu özel kasıt, failin, başkasına bir zarar vermek veya kendisine yahut diğer bir şahsa herhangi bir menfaat temin etmek şeklindeki iradesi olarak tanımlanmaktadır. Nitekim Askeri Yargıtay ve Yargıtayın son yıllardaki içtihatları da özel kastın aranması gerektiği yönündedir.
Özel bir ceza kanunu niteliğindeki Askeri Ceza Kanunu içerisinde, sadece asker kişilerin işleyebilecekleri bir askeri cürüm olarak düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun koruduğu hukuki menfaat de dikkate alındığında, kod kanun vasfındaki Türk Ceza Kanunu bünyesinde, maddi unsuru somut hâle getirilmeden ve geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna nazaran, söz konusu askeri cürümün öncelik kazanması gerektiği, bu tarz uygulamanın, kanun koyucunun özel kanun ihdas etmekteki amacına da uygun düşeceği açıktır.
Somut olayımızda; çeşme onarımını kendisine görev bilen sanığın, buna yönelik yaptığı faaliyette görev hududunu aştığı ve keyfi uygulamaya gittiği açık olmakla birlikte, bu eylemini ika ederken, başkasına zarar vermek veya kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek kastının bulunmadığı, kaldı ki, hizmete ilişkin emirlere aykırı davranmak şeklinde tezahür eden, çok somut ve bir bakıma basit bir fiil niteliğindeki sanığın eyleminin, özel ceza kanunu bünyesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikte ısrar suçu olarak vasıflandırmasının kanunun sistematiğine uygun olduğu kanısına ulaşılmış, Askeri Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi yasaya uygun bulunduğundan, isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp, temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy