(1632 S. K. m. 136)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; ASCK'nın 136/1 -C maddesinde öngörülen "mazarrat" unsurunun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısıyla mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Daire, kışlada yer alan diğer unsurların olası bir saldırıya müdahale edebilecekleri, sanığın nöbet hizmetini sürdürmesine engel olabilecek alkol ya da keyif verici madde kullanmadığı ve nöbet hizmetinin zarar görmeyip otorite boşluğu doğmadığı gerekçeleriyle mazarrat unsurunun tekevvün etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, sanığın kimseye haber vermeden nöbet yerinden ayrılmasıyla hizmetin aksadığı ve otorite boşluğu doğduğu düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
9.4.2000 tarihinde Kahramanmaraş 172 nci Zrh. Tug, Kh.Bl. Hizmet Birliği Nöbetçi Subayı olan sanığın, saat 20.00 civarı bölüğe ait askeri araçla kışlayı terk edip şehir merkezine gittiği, bir bayanı askeri araca alarak kışlaya getirdiği ve saat 22.00 sıralarında aynı araçla bayanı şehre bırakıp döndüğü maddi vakıa olarak iddianamede belirtilmiştir.
Sanığın kışlayı izin almaksızın terk ettiği, bayanı aldığı yer ile kışla arası mesafenin gidiş-dönüş toplam 15 Km. olduğu, gidiş-dönüş süresi haricinde sanığın kışla içerisinde bulunduğu, nöbet çizelgesinde belirtilen 18.00-20.00 ve 04.00-06.00 devriye saatlerinin sanığın kışla dışına çıktığı ve bayanla birlikte olduğu zaman dilimine tekabül etmediği, sanığın nöbetçisi olduğu birliğin bulunduğu kışla içerisinde Karargah Bölüğü, Muhabere Bölüğü, 4 üncü Bölge Muhabere Bölüğü, Merkez K.lığı ile Bando K.lığı gibi birliklerin nöbetçi subaylarının ve kışla nöbetçi amirinin görev yaptığı, sanığın kışla dışına çıktığı ve bayanla birlikte olduğu zaman zarfında herhangi bir vukuat husule gelmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK'nın 136 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının B bendi: "Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse" düzenlemesini; C Bendi: "Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa...." hükmünü içermekte olup; 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi: "Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yaparken nöbet yerini terk edenler ve başka surette nöbet talimatına aykırı hareket edenler bu eylemlerinden dolayı hizmet aksamamış veya maddi bir zarar doğmamışsa..." şeklindedir. Askeri cürümde "mazarrat" unsurunun, disiplin suçunda ise "hizmetin aksamaması veya maddi zararın doğmaması" unsurunun, söz konusu suçların kurucu öğeleri olarak öngörüldükleri açıktır. Kanun koyucu mazarrat unsurunu tarif etmemiş ise de, bir bakıma bu unsurun açılımı mahiyetinde olan "hizmetin aksaması veya maddi zararın doğması" unsuru, askeri cürümün oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde esaslı bir kıstas olarak nazara alınmaktadır.
Somut olayımızda, maddi bir zarar oluşmadığı açık olduğundan, hizmetin aksayıp aksamadığı yani manevi zararın oluşup oluşmadığı hususunun irdelenmesine ihtiyaç vardır. Esasen, nöbet mahallinin terk edilmesi veya herhangi bir suretle nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi hâlinde, nöbet talimatında yazılı bir hususun aksi yapılmış olacağından, mutlak surette, hizmetin gerektiği gibi ifa edilmemiş ve dolayısıyla hizmetin aksamış olacağı izahtan varestedir.
Ancak, ASCK'nın 136 ncı maddesi yürürlükte iken, nöbet yerinin terk edilmesi ve nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi eylemlerini tekrar ele alıp, "hizmetin aksamaması veya maddi zararın doğmaması" şartıyla, bu eylemleri disiplin suçu şeklinde düzenleyen kanun koyucunun, 477 S.K.nun 56 ncı maddesi ile neyi amaçladığı iyi tahlil edilmelidir. Yasa koyucunun disiplin suçu ile askeri cürüm arasında farklılık yaratmak bakımından öngördüğü "hizmetin aksaması" kavramının, en ufak bir talimata aykırılıkta dahi hasıl olan genel ve soyut bir aksama olarak algılanması, kanunun amacına ve ruhuna uygun düşmeyecektir. Eylemin disiplin suçu olarak değil de askeri cürüm olarak vasıflandırılmasını gerektiren hâl, eylemin neticesinde oluşan olumsuz durumun niteliği olduğundan, bu niteliğin değerlendirilmesinde kanunlar arasındaki uyum da göz ardı edilmemeli; olayına özgü olmakla birlikte, "hizmetin aksaması" kavramı, ciddi ve vahim bir manevi zarar olarak telakki edilip, söz konusu kavramın geniş yorumlanması neticesi oluşacak ceza adaletine ve hakkaniyete aykırı uygulamalara mahal verilmemelidir.
Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar sanık izin almaksızın ve bir başka nöbetçi subayına haber vermeksizin kışlasını iki kez terk etmiş ise de; birliğinden ve dolayısıyla nöbet hizmetinden uzak kaldığı sürenin-yolun kısalığına nazaran-fazla olmaması, bu süre zarfında nöbetçi subayı talimatında yazılı görevlerini ifa etmediğine dair emarenin bulunmaması, herhangi bir vukuat veya birliğe saldırı hâlinde aynı kışla içerisinde diğer birliklerin de nöbetçi subayları bulunduğundan otorite boşluğu doğması ihtimalinin söz konusu olmaması ve sanığın eylemi neticesinde askeri birliğin disiplininin ciddi boyutta sarsılmaması dikkate alındığında, yasanın öngördüğü anlamda "mazarrat" unsurunun gerçekleşmediği, dolayısıyla iddia konusu eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçuna vücut vermeyip, 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturabileceği anlaşılmış; Daire kararı yerinde bulunduğundan isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy