(1632 S. K. m. 131)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın eyleminin askeri eşyayı çalmaya tam teşebbüs ve askeri eşyayı gizlemek suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır.
Daire, tabancanın sanık tarafından çalındığına ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu nedenle askeri eşyayı gizlemek suçunun sübuta erdiği sonucuna ulaşmış iken; Askeri Mahkeme, bulduğu silâhın astsubaya ait olduğunu bildiğini sorgusunda ifade eden sanığın, silâhı palaskadan alması ile yangın dolabında bulmuş olması arasında fark bulunmadığı ve askeri eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunun oluştuğu görüşündedir.
Şavşat İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, on günlük kanuni izin öncesinde, 30.9.2000 Cumartesi günü saat 15.30 sıralarında, izine gidecek diğer askerlerle birlikte çanta kontrolüne tâbi tutulduğu, sanığın kilitli olan çantasının anahtarının çarşıya çıkmış olan bir arkadaşında olduğunu söylemesi üzerine kilidi kırılmak suretiyle çantanın açıldığı, çanta içerisinde beze sarılmış ve parçalara ayrılmış şekilde F 96 88 OZ seri nolu Baretta marka tabanca ve altı adet mermisinin bulunduğu, bu silâhın takriben üç buçuk ay önce 16.6.2000 tarihinde çalındığı bildirilen J.Astsb.Çvş. G.G.'ye zimmetli mir'i tabanca olduğunun belirlendiği görülmüştür.
Maddi vakıa; bir astsubayın kendisine zimmetli silâhın yerinde olmadığını bildirmesi sonucu yapılan tüm aramalara rağmen bulunamaması, ancak izine giden sanığın kilitli çantasında kilit kırılmak suretiyle yapılan aramada tabancanın parçalara ayrılmış şekilde ele geçirilmesinden ibaret olup, silâhın ne surette ve kim tarafından bulunduğu yerden gizlice alındığına dair herhangi bir delil mevcut değildir.
Sanık savunmalarında, silâhı 1.8.2000 tarihinde yangın dolabında tesadüfen bulduğunu, bu silâhın J.Astsb.Çvş. G.G.'nin kaybolmuş tabancası olabileceğini düşündüğünü ve hırsızlıkla suçlanma korkusuyla teslim edemediğini beyan etmiştir. Sanığın bu savunmasını teyit eden veya aksini ispat eden herhangi bir delil mevcut değildir. Keza, sanığın Astsb. G.G.'nin zimmetindeki tabancayı odasından gizlice aldığı konusunda da hiçbir delil ve emare bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına itibar edilmesinde hukuki zorunluluk bulunduğundan, sanığın tabancayı yangın dolabında bulduğunun kabulü gerekmektedir. Silâhı bulduğunda bu silâhın aylar önce aranıp da bulunamayan astsubay G.G.'nin silâhı olduğunu düşünen sanığın bundan sonra, silâhın çantasında bulunmasına kadar geçen süreç içindeki eylemleri değerlendirildiğinde, asıl kasıt ve niyeti ortaya çıkmaktadır. Sanık hazırlık ifadesinde ve sorgusunda; silâhı bulunca çantasına koyduğunu, ertesi günü operasyona gitmeden yangın dolabına bıraktığını ve 40-45 gün sonra döndüğünde silâhı tekrar çantasına yerleştirdiğini beyan etmiştir. Hırsızlıkla suçlanmaktan korkan bir kişinin tercih edeceği ilk yol, silâhtan uzak kalmak ve onu bulduğuna ilişkin emareleri yok etmek iken, tam tersine, sanık, silâhı yangın dolabında bırakmamış ve çantasına koymak için adeta fırsat kollamıştır. Nitekim silâhı memleketine götürmeye çalışan sanığın silâha meraklı olduğu bizzat kendisi ve tim komutanı tarafından ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sanığın Astsubaya ait olduğunu bildiği tabancayı bulduğu yerden aldıktan sonra mal edinmek kastıyla gizleyip izine giderken götürmek istediği açıktır. Kaldı ki, silâhın sanık tarafından, Astsubayın odasından alınması ile yangın dolabında bulunması arasında askeri eşyayı çalmak suçunun oluşumu bakımından bir fark bulunmamaktadır.
"Failin bulunduğu yerden aldığı şeyin başkasına ait olduğunu bilmesi lazımdır. Fakat, o şahsın kim olduğunu bilmesi şart değildir. Malın kimsenin malı olmadığı veya terkedilmiş bir mal olduğu veya kaybedilmiş bir mal olduğu yolundaki hata fiilin hırsızlık olarak kabulüne mânidir." (F.EREM, N.TOROSLU, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1983, 4. Bası, S.608) şeklindeki saptama nazara alınarak; somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde; sanığın, bulduğu silâhın terk edilmediğini ve Astsubaya ait olduğunu bildiği açık olup, tabancayı parçalara ayrılmış ve beze sarılı vazıyette yangın dolabında bulması karşısında, kayıp mal olmadığını düşündüğü de aşikârdır.
Askeri Ceza Kanunun 131 inci maddesinde, "askeri eşyayı gizlemek" şeklinde düzenlenen askeri cürümün oluşması için öncelikle, failin askeri eşyayı gizleme özel kastının bulunması gereklidir. Bu özel kastın mahiyetini belirlemek bakımından TCK'nın 491 inci maddesinde öngörülen "faydalanmak niyetinin" kapsamı ve yerleşik Askeri Yargıtay kararlarındaki bu özel suça ilişkin değerlendirmeler dikkate alınmalıdır.
"Kanun failin faydalanmak niyeti ile hareket etmiş olmasını, yani muayyen bir saikı, hususi kast olarak kabul etmiştir. Bu suretle, maddi unsuru aynı veya benzeri suçlardan hırsızlığı ayırmak kabil olabilmektedir. Eğer failde faydalanma niyeti yok ise suç hırsızlık olmaz, zarar vermek niyetiyle hareket ederek başkasının malını tahrip eden kimse nas-ı ızrar suçunu işlemiş olur...
...Faydalanmak niyeti terimi maddi faydaya münhasır değildir. Manevi fayda dahi bu terime dahildir. Bu itibarla yalnız maddi bir fayda değil, zevk duymak, seyretmek gibi maksatlar da hususi kasta vücut verir. (F.EREM. N.TOROSLU, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1983,4. Bası Sayfa 608, 609)"
Şeklindeki değerlendirmelere göre, faydalanma niyetinin çok geniş bir kavram olarak algılandığı anlaşılmaktadır.
Askeri Ceza Hukukuna özrü olarak ihdas edilmiş olan "askeri eşyayı gizlemek suçu", genellikle, çalındığı ya da zimmete geçirildiği hususunda herhangi bir emare bulunmayan askeri eşyalar bakımından uygulama alanı bulmakta; her ne kadar bu suç yönünden öngörülen temel ceza, ASCK'nın 131 inci maddesinde öngörülen askeri eşyayı çalmak ve zimmet gibi suçlar için öngörülen temel cezalardan farklı olmasa da, özellikle TSK'dan çıkarma fer'i cezasını gerektiren suçlar arasında bu suç sayılmadığından, askeri eşyayı gizlemek suçu, askeri eşyayı çalmak suçuna nazaran daha hafif nitelikte bir askeri cürüm olarak değerlendirilmektedir.
Her askeri eşyayı gizleme eyleminde, esasen, farklı Saiklerden kaynaklanan faydalanma niyeti mevcuttur. Eşyanın sahibini takibata uğratmak, askeri birliğin düzen ve disiplinini bozmak, hatıra olarak saklayıp koleksiyona dahil etmek gibi Saiklerle de hareket edilse, bunun sonuçta manevi fayda temin etme amacından kaynaklandığı açıktır. Ancak, bu suçun oluşumu için öngörülen manevi unsur, hırsızlık için öngörülen "faydalanma niyetinin" çok daha özel ve spesifik hâlidir. Nitekim Askeri Yargıtay muhtelif kararlarında olayına değerlendirmeler yapmakla beraber, "askeri eşyayı gizlemek özel kastını" ısrarla vurgulamıştır. Bu özel kastın ortaya çıkarılmasında, failin saikı, eylemi icra tarzı, oluşan sonuç ve suçun tanziminde hedeflenen hukuki menfaat göz önüne alınmalıdır.
TCK'nın 511 inci maddesinde "kaybolmuş şeyi mal edinme" suçunun düzenlenmiş olmasına rağmen, kanun koyucu, her ne suretle olursa olsun ele geçirilen askeri eşyanın ziyamı ve bu eşyanın bilâhare yol açabileceği vahim sonuçlan önlemek gayesiyle, asker veya sivil şahıs ayrımı yapmaksızın askeri eşyayı gizlemek suçunu ihdas etmiştir. Dolayısıyla, bu özel suçun, çok özel bir kasıtla işlenebileceğinin kabulünde hukuki zorunluluk bulunmaktadır.
Bu değerlendirmeler ışığında somut olaya dönüldüğünde; yangın dolabında bulduğu silâhın astsubaya ait olduğunu düşünen sanığın, silâhı valizinde saklamak şeklinde tezahür eden eylemi ilk bakışta askeri eşyayı gizlemek suçunu düşündürmekte ise de, silâhı valizine koyup kilit altına aldıktan sonra memleketine götürmeye çalışmak şeklinde devam eden hareketlerinin, askeri eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastına delâlet ettiği sonucuna ulaşılmış, sanığın eyleminin askeri eşyayı çalmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul eden Askeri Mahkemenin kararında suç vasfı yönünden isabet görülmüştür.
Diğer taraftan; ASCK'nın 131/2 nci maddesi uyarınca ASCK'nın 50 nci maddesi gereğince temel cezada artırıma giden Mahkemenin, "sanığın duruşmadaki hâl ve hareketleri dikkate alınarak" şeklindeki bir gerekçeyle artırım oranını ½ olarak belirlediği, ancak TCK'nın 59/2 nci maddesi uyarınca indirim yaparken, sanığın "duruşmadaki iyi hâlini" gerekçe olarak gösterdiği görülmüş, sanığın "duruşmadaki hâlinin" hem artırım hem de indirim sebebi olarak kabulü açık bir çelişki ve tutarsızlık oluşturduğundan, bu durum 353 sayılı Kanunun 173 üncü maddesine aykırılık olarak değerlendirilmiştir.
Öte yandan; Askeri Mahkemenin, ASCK'nın 131/1 inci maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca temel cezayı belirledikten sonra, ASCK'nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca artırıma gittiği, bilahare TCK'nın 62 nci maddesi gereğince indirim yaptığı görülmüştür.
TCK'nın 29 uncu maddesinin 4 ve 5 inci fıkraları : "Eğer içtima eden sebeplerden bazısı artırmayı ve bazısı eksiltmeyi müstelzim olursa ilk önce artırmakla işe başlanır. Bütün hâllerde mücrimin yaşı, akli haleti, esbabı muhaffifei takdiriye ve tekerrür hususları bu sıra takip olunmak şartıyla en sonra nazara alınır." şeklindedir.
Kanunda teşebbüs hükümlerinin uygulanacağı aşamaya ilişkin bir açıklık bulunmamakta ise de; doktrin ve uygulamada, fiile bağlı sebeplerin faile bağlı sebeplerden önce uygulanacağı, ayrıca suçun niteliğini tespite yarayan TCK'nın 61 ve 62 nci maddelerinin genellikle temel cezanın hemen sonrasında tatbik edileceği kabul görmüştür.
"Teşebbüse ilişkin hükümler asıl norma bağlı, onu genişleten ve tamamlayan veya doktrinde bir kısım hukukçuların iddia ettikleri gibi asıl hükme yardımcı olan ikincil nitelikte hükümlerdir. Hangi suça teşebbüs edildi ise onun (nomen jiuris) ismini almalarının nedeni budur. Tamamlanmış suçun ismini değiştirerek o suça teşebbüs oluştururlar...
..Demek ki, teşebbüs suçu, kanunda ayrı bir hükümle düzenlenmiş olması itibariyle otonom bir suçtur. Fakat asıl suça bağlı, onu genişleten, dolayısıyla tamamlayan bir suçtur." (Doç.Dr. Doğan SOYASLAN, TEŞEBBÜS SUÇU. Ankara 1994, Sayfa 52, 55)
Bu değerlendirmeden de anlaşılacağı özere, teşebbüs aşamasında kalmış suç, tamamlanmış suça nazaran farklı bir suç niteliği arz ettiğinden, tamamlanmış suça öngörülen cezanın hemen akabinde teşebbüs ahkâmı uygulanmalıdır.
Somut olayımızda; fiile bağlı artırım sebebi olduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmayan ASCK'nın 50 nci maddesinin, TCK'nın 29/4 üncü maddesine nazaran temel cezayı müteakiben uygulanacağı düşünülebilir ise de, doğrudan suçun niteliğini etkileyen TCK'nın 62 nci maddesinin, her türlü artırım ve indirim maddesinden önce uygulanması gerekmekte olup, ceza tertibindeki bu sıraya uyulmaması da kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Bu itibarla; Askeri Mahkemenin suç vasfına ilişkin değerlendirmesi isabetli bulunmuş ise de; değinilen yasaya aykırılıklar nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün uygulama noktasından bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy