(353 S. K. m. 165)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; İhalenin başlangıç aşamasında firma seçimine ve ihale dosyalarındaki belge ile tutanakların düzenlenmesindeki usulsüzlüklere ilişkin herhangi bir eylemin iddianamede yer almamasına rağmen, bu eylemlerin askeri mahkemenin gerekçeli hükmünde sergilenip teşdit ve müteselsil suç uygulamasında gerekçe yapılmasının, iddianamede gösterilen eylemin dışına çıkılarak hüküm kurulduğu anlamına gelip gelmediği,
Daire, iddianamede konu edilmeyen eylemlerin de suçun maddi unsuru olarak gösterilip, teşdit ve müteselsil suç uygulamasına gerekçe yapılmasının 353 sayılı Kanunun 165 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, sanıkların iddianamede gösterilen eylemlerinin tek bir suça vücut vermesi nedeniyle müteselsil suç nitelemesinin yasaya aykırı olduğu görüşünde iken; Askeri Mahkeme, iddianame dışındaki eylemlerin suçun maddi unsuru arasında sayılmadıkları, sanıkların eylemlerinin etraflıca ortaya konması için ihale aşamasındaki usulsüzlüklerin gerekçeli hükümde sergilendiği, sanıkların her bir komisyon bakımından ayrı eylemlerinin söz konusu olup bunları aynı suç işleme kararı ile icra etmeleri nedeniyle müteselsil suç uygulamasında yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesindedir
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İddianamenin ilk ve üçüncü paragraflarında, toplam beş adet ihalede en uygun teklifi veren Atakpen firmasına işin tevdi edilip yapım aşamasına geçildiğinin, ancak firmanın pencere kenarlarında sac destek profili kullanmadığının belirtildiği, iddianamenin ikinci ve üçüncü paragraflarında, işin yapım aşamasında sanıkların kesit almayıp tartı tutanağı düzenlemediklerinden sac destek profili kullanılmadığını tespit edemediklerinin, bu sebeple memuriyet görevini ihmâl suçunu işlediklerinin açıkça vurgulandığı; dolayısıyla Askeri Mahkemenin gerekçeli hükmünde yer verdiği ihale için ilân verilmemesi, ihale komisyonunun usulsüz teşkil ettirilmesi, komisyon kararı ile geçici ve kesin kabul tutanaklarının ihaleye ve kabule katılmayan üye tarafından imzalanması vakıalarının iddianamede eylem olarak gösterilmediği; halta, bu vakıaların olayın anlatımında yardımcı unsur olarak dahi kullanılmadığı görülmüştür.
İddianame ekinde bulunan kovuşturmaya yer olmadığı kararının dördüncü paragrafında, "...ayrıca her ne kadar ilân yapılmaması mevzuata aykırı görünüyor ise de, ilân yapılmaması neticesinde rekabetin engellenmediği (piyasa fiyatı ile firma fiyatı arasında fark olmaması) göz önüne alındığında bu hususta da aykırılık bulunmadığı..." saptamasına yer verilmiş ve sanık İ.K.'nın başkan olarak görev yaptığı komisyonların ilân yapmadığı ve rekabeti engelleyip devleti zarara uğrattığı konusunda kamu davası açılmamıştır.
İddianamede "...Çardaklı lojmanları onarım işinin (000186 ve 000187) yapımı aşamasında teknik üye Sivil memur M.Ş.'nin düğünü nedeniyle Çorlu dışında olduğu, buna rağmen Yzb. İ.K.'nın işin teknik üye olmadan yapılmasına izin verdiği ve aldığı kesiti kendisinin incelediği..." ibaresi yer almasına rağmen. Askeri Mahkeme, gerekçeli hükmün iddianın özetlendiği ilk sayfasında "...teknik üye M.Ş.nin ihale kabul aşamasında izinde olmasına rağmen ihale kabulünün yapılmış olduğu..." ibaresini kullanmış olduğundan, Askeri Mahkemenin iddiayı başta hatalı algıladığı ortaya çıkmaktadır.
Gerekçeli hükmün "delillerin değerlendirilmesi, tahlili ve kabul" bölümünün üç, dört ve beşinci paragraflarında açıklanan iddianame dışı vakıa ve usulsüzlüklerin (ihale için ilân verilmemesi, ihale komisyonunun usulsüz teşkil ettirilmesi, komisyon kararı ile geçici ve kesin kabul tutanaklarının ihaleye ve kabule katılmayan üye tarafından imzalanması), sübut bulan eylemlerin sonuç itibariyle özetlenip suç vasfının tayin edildiği dokuzuncu paragrafta yer almaması nedeniyle, iddianame dışındaki vakıaların hükmün konusunu oluşturmadığı bir an için düşünülebilir ise de;
1- Direnme gerekçesinin ilk bölümünün son paragrafında "...aynı şekilde konunun izahı çerçevesinde suç olarak kabul etmemekle birlikte bizzat askeri savcı tarafından da ihale aşamasındaki usulsüzlükler belirtilmiştir..." biçiminde iddianame ile uyumlu olmayan bir saptamanın yer alması,
2- Direnme gerekçesinin ikinci bölümünün son paragrafında "...mevzuata göre kendilerine tevdi edilen ihaleleri, birbirinden bağımsız olarak icra etmekle yükümlü olan emanet komisyonlarında görev alan sanıkların, her komisyon faaliyeti içerisinde ayrı ayrı olan ihalelerin sonuçlandırılmasından evvel, yani firmaların ihale günü gelip müracaatlarından önce hangi firmaya o günkü ihale işinin verileceği hususunu bilmiyor olmaları ile ancak bizzat firmaların müracaatlarını müteakip yapılan değerlendirme neticesinde işi yapacak firmanın komisyon kararıyla belirleniyor olması hususları göz önüne alındığında,..." denilerek, müteselsil suç bakımından, ihalenin başlangıç aşamalarının gerekçe olarak belirtilmesi,
3- Mahkûmiyet gerekçesinin onuncu paragrafında; "...bizzat işin hangi firmaya yaptırılacağının tespiti ve kabulü aşamasında komisyon üyelerinden eksik bulunmasına rağmen ve bulunmayan üye yerine ita amirliğince belirlenmiş yedek üyeyi de davet etmeksizin teklifleri alıp kabul işlemini gerçekleştirmesi, ihalede hazır bulunmayan üyeye evrakları sonradan imzalatması,..." cümlesine yer verilip, bu vakıaların sanık İ.K. hakkında temel cezanın teşdiden tayinine gerekçe yapılması,
4- Mahkûmiyet gerekçesinin on birinci paragrafında; "...öncelikle Çardaklı lojmanları için işin hangi firmaya yaptırılacağının tespiti ve kabulü aşamasında izinli olarak Çorlu ilçesi dışında olmasına ve fiilen hazır bulunmamasına rağmen, bir süre sonra komisyon başkanı Bnb. İ.K.'nın kendisine getirdiği emanet inşaat komisyon kararı ile diğer belgeleri faaliyetlere katılmış gibi imzalaması..." denilerek, bu hadiselerin sanık M.Ş. hakkında temel ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşma gerekçeleri arasında sayılmaları,
5- Mahkûmiyet gerekçesinin müteselsil suça ilişkin açıklamalar bölümünde, "...öncelikle sanıklar İs.Bnb. İ.K. ile İnş.Müh. M.Ş.'nin eylemlerini. Eylül-Ekim 1999 ayları içerisinde olmak üzere yaklaşık iki aylık bir zaman dilimi içerisinde gerçekleştirdikleri, ihmali davranış gösterdikleri konuların da, As. Lojmanların pencere ve kapılarının PVC cinsinden yapılması ile ilgili teşekkül edilen emanet komisyonlarının, gerek firma seçimi aşamasında yapılan usulsüz işlemleri hakkında ve bir de bizzat işin yapılması ile teslimi aşamasında firmanın lojmanlara taktığı kapı ve pencerelerin şartnameye, numunelere, fen ve sanata uygun olup olmadığının usulüne uygun bir şekilde kontrol edip denetlememesi şeklinde olduğu..." şeklinde tespite yer verilip, sanığın ihmali hareketleri arasında iddianame dışındaki vakıaların da açıkça gösterilmesi,
Topluca nazara alınıp, mahkûmiyet ve direnme gerekçeleri bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde; belirlenen hataların uygulamaya ilişkin gerekçe hatalarından ibaret olmayıp, iddianamede belirtilen eylemlerin dışındaki eylemlerin de hükmün konusunu teşkil etmesi sonucunu doğuran esaslı usul hataları niteliğinde bulunduğu ve Daire kararının yerinde olduğu anlaşılmış, Askeri Savcının haklı bulunan temyiz sebebinin kabulü ile, 353 S.K.nun 165 inci maddesine aykırılıktan hükümlerin bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Diğer taraftan; iddianamede sanık Svl.Me. M.Ş.'nin 185, 186, 256 ve 257 nolu ihale komisyonlarında teknik üye olarak görev yaptığı sırada ihmalinin bulunduğu açıklanmış ve dava konusu yapılmış ise de, gerekçeli hükmün dört ve on birinci paragraflarında bu sanığın 257 nolu ihale aşamalarında görev almadığının ve toplam üç ihalede ihmali bulunduğunun kabul edilmiş olmasına rağmen, eylemleri, müteselsil suç bünyesindeki suçlar olarak telâkki eden Askeri Mahkemenin, bu hukuki kabulüyle çelişki oluşturacak şekilde iddia konusu olan 257 nolu ihale ile ilgili bir hüküm kurmamış olması da usule aykırılık olarak değerlendirilmiş, bozma sebebine göre uygulamaya taallûk eden müteselsil suç konusu inceleme dışı tutulduğundan, bu usule aykırılığa işaretle yetinilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy