(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki ihtilâf atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire, sanığa isnat olunan eylemin ASCK'nın 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1 inci maddesinin ikinci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkemece verilen beraat hükmünü askeri savcının temyizi üzerine sübut yönünden bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, sözle itaati reddetse de akabinde emrin gereğini yerine getiren sanıkta suç işleme kastının bulunmadığını ileri sürerek, direnmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir.
1632 sayılı ASCK'nın 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 87/1 inci maddesi "Hizmete müteallik emri hiç yapmayan, itaatten fiilen veya söz ile imtina eden veya emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar edenler iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar" hükmünü amirdi. Hizmete müteallik emri hiç yapmamak, itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek veya emir tekrar edildiği halde itaat etmemekte ısrar etmek "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun farklı işleniş biçimleri olarak tek bir cezai yaptırıma bağlanmıştı. ASCK'nın 87/1 inci maddesinde düzenlenip tanımlanan "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun oluşması için kanunun belirlediği unsurlardan ilki hizmete ilişkin bir emrin varlığı, diğerleri ise astın hizmete ilişkin emri.
a) Hiç yapmaması,
b) İtaatten Hilen veya söz ile imtina etmesi,
c) Emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi idi.
Bu maddenin düzenleniş biçimi itibariyle hizmete müteallik bir emri hiç yerine getirmemek ile itaatten fiilen veya söz ile imtina etmek ya da emir tekrar edildiği hâlde itaat etmemekte ısrar etmek (kastın varlığı hâlinde) suçun oluşumu için yeterli sayılarak bu işleniş biçimlerinden biri diğerine göre nitelikli hâl teşkil etmemekte idi.
Ancak 26 Mart 2000 tarih ve 24001 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak 26 Mayıs 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle; ASCK'nın 87/1 inci maddesinin 1 inci fıkrası "Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar" şekline dönüştürülmüştür.
İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesinde, emir; "Hizmete ait bir talep yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.'" şeklinde tarif edilmiştir. Askeri ve stratejik ihtiyaçlar gözetilerek somut hâle getirilen hizmetin icrası itaati istenen hususun ifası ile mümkündür.
Verilen emrin icrası için gerekli olan süre, amirin itaati istenen konu hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri, emrin yerine getiriliş biçiminin öngörülen askeri ve stratejik hedeflere ulaşılmasını engelleyip engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanında ayrıca; faillerde emre itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü açısından zorunludur.
Bu açıklamalar ışığı altında:
Hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan "görevinin başına gitmesi" hususundaki amirinin verdiği emre karşı, sanığın, önce "gitmiyorum" demiş olmasına rağmen, akabinde odadan çıkıp doğrucu görev yeri olan bölüğünün başına gitmiş olması nedeniyle, verilen emrin gereğinin yerine getirilmiş olduğu sabittir. Sanığın ilk başta bölüğe gitmeyeceğini söylemesi emri açıkça reddetmek anlamında kabul edilemeyecektir, zira bu tepkisel söze rağmen, sanık verilen emrin gereğini gecikmeksizin yerine getirerek görev yerine gitmiştir. "Gitmeyeceği" sözünün, sanığın aldığı cezanın haksız olduğunu ifadeye yönelik tepkisel bir davranış olarak kabulü olayımıza uygun düşmektedir. Belirtilen nedenlerle, sanığın eyleminin somut olayda ASCK'nın 87 nci maddesinde düzenlenen "emre itaatsizlikte ısrar" suçunu kanuni unsurları itibariyle oluşturmayacağı; ancak, sanığın yukarıda belirtildiği üzere, amirinin yüzüne karşı verdiği ceza kararının haksız olduğunu beyanla yorumda bulunması ve askeri disiplin ve terbiyeye aykırı biçimde sinirli bir tavırla kapıyı açıp makam odasından izinsiz dışarı çıkması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenen "amire saygısızlık" disiplin suçunu oluşturabileceği anlaşıldığından, bu eylemle ilgili yargılama görevinin aynı kanunun 7 nci maddesi gereğince disiplin mahkemelerine ait olması sebebiyle Askeri Mahkemece; "görevsizlik" kararı yerine, atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı kanaatiyle beraat yönünde hükme varılması kanuna aykırı görülerek, direnme hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme hükmünün oyçokluğuyla bozulmasından sonra, ASCK'nın 87/1 inci maddesinin 2nci cümlesinde yer alan nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunun teşekkülü için gerekli olan öncelikli koşulun emrin yapılmaması olup olmadığı tartışılmış, yapılan oylama neticesinde; bu hususun itaati istenen emrin niteliği, öngörülen ifa zamanı, emrin verilmesindeki genel ve özel maksat, emrin gecikmeden icra edilmesinin taşıdığı aciliyet hâlleri gibi her somut olaya göre farklı muhteviyat arz edebilecek kriterlere bağlı olduğu, değişken nitelikteki bu koşulların ise belirtilen hususun ön şartı olarak kabulüne engel olduğu sonucuna varılmıştır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy