(353 S. K. m. 87)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma neticesi kurulup kurulmadığı noktasındadır.
Daire, sanığın savunmasının araştırıldıktan sonra belirlenecek duruma göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmış iken, Askeri Mahkeme yargılamada noksanlık bulunmadığı, mevcut delillere göre verilen kararın isabetli olduğu görüşündedir.
Kurulumuzca, hükmün usul yönünden tartışılmasını gerektiren hususlar tespit edildiğinden, uyuşmazlık konusuna geçilmeden, hüküm öncelikle usul yönünden incelenmiştir.
A- 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine ilişkin sorun:
Suç tarihinde Elazığ 8.Kor. Mu. Th. K.lığında Kışla Tabibi olarak görev yapan sanığın, hakkında kamu davası açıldıktan sonra atama nedeniyle Çorlu Askeri Hastanesinde Danışma Hekimi olarak çalışmaya başladığı, Askeri Mahkemenin kararıyla icra olunan adli gözlem sonucunda TSK'da yapamayacağının belirlendiği, bu sağlık raporuna istinaden ordudan ilişiği kesilen sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, Çorlu Askeri Hastanesi Baştabipliği tarafından Askeri Mahkemeye bildirilen "Güvenç Yapı Koop. 23/8 Batıkent/ANKARA" adresinde bizzat sanığa tebliğ edildiği, sanığın temyizi üzerine hüküm bozulduğundan, bozma ilâmına diyeceğinin tespiti maksadıyla, Askeri Mahkemece Dz.K.K.lığı Askeri Mahkemesine, sanığın Batıkent adresinin yer aldığı talimatın yazıldığı, sanık hakkında çıkarılan tebliğ mazbatasının "gösterilen adres mesai saatlerinde sürekli kapalı olduğundan muhatap ismen tanınmıyor, muhtar kayıtlarında kaydı çıkmadığından tebliğ mümkün olmadı" ibaresiyle iade edildiği. Dz.K.K.lığı Askeri Mahkemesince talimatın bilâikmal geriye gönderilmesi üzerine, yerli askerlik şubesinden sanığın diğer bir adresini öğrenen Askeri Mahkemenin bu kez, sanığın "Atış Cad. Rençber Sok. No:9/4 Keçiören ANKARA" adresinden teminiyle bozmaya karşı diyeceğinin tespiti maksadıyla J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesine talimat yazdığı, bu adreste polis tarafından aranan sanığın bilgi vermeden ayrıldığına, ancak babasının Orman Genel Müdürlüğünde çalıştığına ilişkin tutanağın istinabe mahkemesine ulaşması üzerine, istinabe mahkemesinin, babasından sanıkla ilgili bilgi almak yerine Orman Genel Müdürlüğünden sanığın Askeri Mahkemede hazır bulundurulmasını istediği, sanığın adı geçen kurumun merkez ve taşra teşkilâtlarında çalışmadığının bildirilmesi sonucu talimatın bilâikmal iade edildiği, istinabe mahkemesinin yaptığı arama işlemine itibar eden Askeri Mahkemenin, sanığın bütün aramalara rağmen adreslerinde bulunamadığını ve başka adresinin de belirlenemediğini kabul edip 353 sayılı Kanunun 227/son maddesi uyarınca sanığın yokluğunda direnme hükmünü kurduğu, bu hükmün tebliği için tekrar Batıkent adresine yazıldığında, sanığın "Ankara, Eryaman 4. Etap Klima Blokları 17622 Ada C-11 Blok No: 17" adresinde oturduğunun polis marifetiyle tespit edildiği, evrakın ilgili polis karakoluna havale edilmesi neticesi belirtilen adresle bizzat sanığa gerekçeli hükmün verildiği görülmüştür.
Anlaşılacağı üzere; bozmaya karşı diyeceğinin tespiti maksadıyla aranan sanığın babasının çalıştığı kuruma, babasının yerine sanığın ismi bildirildiğinden, babasına ulaşılamamış ve dolayısıyla sanığın adresi temin edilememiştir. Keza, direnilmek sureliyle kurulan hükmün tebliği aşamasında Batıkent adresinde tebligat yapılmaya çalışılırken sanığın yeni adresi belirlenebilmiş iken, bu tarihten önce bozmaya karşı diyeceğinin tespiti için yine bu adreste aranırken, tebliğ memuru Tebligat Tüzüğünün 28 inci maddesinde öngörülen araştırmaları gerektiği gibi yapmadığından, tebliğ mazbatası sanığın yeni adresi tespit olunmaksızın geri gönderilmiştir.
Bozmaya karşı diyeceklerinin saptanması için yazılan talimatların bilâikmal iade edildiğini beyan eden istinabe mahkemelerinin cevabi yazılarına ve eklerindeki evraka itibar edilerek sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından, öncelikle yasal düzenleme gözden geçirilmelidir.
353 sayılı Kanunun 227 nci maddesine, 11.08.1983 tarih ve 2875 sayılı kanun ile eklenen son fıkra: "sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile, bozmaya karşı beyanları teshil edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir." amir hükmünü içermekledir. Bu maddede geçen "bulunmama" unsuru, esasen hükümet teklifinde "bulunamama" şeklinde kaleme alınmış iken, Milli Güvenlik Konseyi
Milli Savunma Komisyonunda "bulunmama" biçiminde kabul edilerek kanunlaşmıştır. Oysa bozmadan önceki devreye ilişkin 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesine yine 2875 sayılı Kanun ile son fıkra eklenirken: "bulunamama" unsuru korunmuş ve iki madde arasında farklılık yaratılmıştır. Bu farklılığın hukuki sonuçlarını değerlendirmek bakımından, aşağıda sıralanan yasa ve tasarı maddeleri ile yüksek yargı kararları dikkate alınmalıdır.
21.5.1985 tarih ve 3206 sayılı Kanun ile değişik CMUK'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası: "sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları teshil edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise her hâlde dinlenilmesi gerekir." şeklinde olup,Yeni CMUK Tasarısı'nın 333 üncü maddesinin ikinci fıkrasında aynı düzenlemeye yer verilmekle birlikte, "....dosyada varolan adreslerinde davetiye tebliğ olunamaması......" açıklaması özellikle vurgulanmıştır.
353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin son fıkrasındaki "bulunamama" şartına açıklık getiren As.Yarg.İçt.Brl.Krl.nun 9.6.1995 tarih ve 95/1-1 esas ve karar sayılı kararında, "....bilinen adreslerden aranması ve buna rağmen bulunamaması şeklinde değerlendirmek gerekmektedir. Belki, bu aşamada bir yoruma gitmekten söz edilebilir. Ancak, o durumda dahi konuyu var olan adresler dışında aranmaya kadar götürmek, kanunun ruh ve esprisine aykırı olur. Çünkü, 2875 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği amaç: askeri mahkemelerin ve özellikle sıkıyönetim mahkemelerinin daha hızlı ve etkin çalışabilmesini sağlamaktır." saptamasına yer verilmiş; Daireler Kurulunun 353 sayılı Kanunun 227 nci maddesine ilişkin 27.11.1986 tarih ve 1986/138-118 esas ve karar sayılı kararında: "Bu hükmü, geçici adreslerinde bulunamayan sanığın dosyadaki bilinen ikamet adresinden son bir defa daha aranarak buna rağmen davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemesi hâlinde davasının gıyabında bitirilebileceği şeklinde anlamak gerekir." denilmek suretiyle, uygulamaya yön verilmeye çalışılmıştır.
Görüleceği üzere; 353 sayılı Kanunun 227/son maddesinde "bulunamama" yerine "bulunmama" şartı öngörülmüş ise de; bunun, sanığın bilinen adreslerinde gerektiği gibi aranmasından sarfınazar edilebileceği anlamına gelmediği Askeri Yargıtay uygulamasında kabul görmüş ve daha sonra değişen CMUK'da bu düşüncenin hâkim olduğu bir düzenlemeye gidilmiştir. Daireler Kurulunun yukarıda değinilen kararında belirtildiği gibi; yargılamanın hızlı yürütülmesine gayret edilmekle birlikte, sanığın dava dosyasında mevcut adreslerinde gerektiği gibi aranmak suretiyle bozmaya karşı diyeceğinin saptanması esas olmalıdır.
Somut olayımızda; yukarıda açıklandığı gibi sanığın dosyada bulunan adreslerinde gerektiği gibi aranmadığı ve bu nedenle bozma ilâmına karşı diyeceğinin tespit olunamadığı görülmüş, usulüne uygun olarak aranmadan,"bulunmadığının" kabulüyle sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğu kanısına varılmıştır.
B- 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesine ilişkin sorun:
Askeri Mahkemenin kararıyla adli gözlem altına alınan sanık hakkında GATA Profesörler Kurulunun 25.3.2002 tarih ve 2002/62 sayılı sağlık raporuyla, "...D/15 F2, heyete çıktığı tarihten itibaren TSK'da görev yapamaz, hastalığı tam ve daimidir, fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz, vasi tayini gerekir, silâh taşıması ve bulundurması sakıncalıdır; Sanığın, ayırt edilmeyen kronik psikotik bozukluk (rezidüel tip) hastalığının, 15.6.2001 tarihinde işlediği ileri sürülen üstü tehdit suçunu işlediği sırada şuur ve harekât serbestisini ehemmiyetli derecede etkilediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, isnat edilen suçun işlendiği tarihte durumunun TCK'nın 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilebileceği..." kararına varıldığı, duruşmadan vareste tutulmayı istediği için alınan karar uyarınca yokluğunda yapılan yargılamada sanık hakkındaki bu raporun okunup mahkûmiyet kararı verildiği görülmüştür.
CMUK'un 138 nci maddesi: "Maznun on beş yaşını bitirmemiş olur yahut sağır veya dilsiz veya kendisini müdafaa edemeyecek derecede cismi veya dimağı maluliyeti bulunursa ve müdafii de yoksa, kendisine mahkemece bir müdafi tayin edilebilir." şeklinde bir düzenleme içermekteyken; 1.12.1992 tarih ve 21422 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 3842 sayılı Kanunun 15 nci maddesi ile söz konusu madde yeniden düzenlenmiş ve "Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro taralından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık on sekiz yaşını bitirmemiş yalıtıl sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir." halini almıştır.
353 sayılı Kanunun 87 nci maddesinin ilk fıkrası: "Sanık on beş yaşını bitirmemiş olur veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askeri mahkemece bir müdafi tutulabilir." şeklinde olup, CMUK'da yapılan değişikliğe paralel bir düzenleme 353 sayılı Kanunda yapılmamış, CMUK'un 138 nci maddesinin eski haliyle uyumlu olan düzenleme, 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde korunmuştur.
CMUK'un 138 inci maddesinde yapılan değişiklik birkaç noktaya ilişkin olmakla birlikte, özellikle konumuzla ilgili olan kısmı, "....edilebilir" kelimesi yerine "...edilir" kelimesinin kullanılmasıdır. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, belirli hâller için mecburi müdafilik sistemine geçildiği belirtilmiştir. Her ne kadar, 353 sayılı Kanunda bu doğrultuda bir değişikliğe gidilmemiş ise de, adil yargılanma hakkının istisna gözetmeksizin Anayasamızda yer alması karşısında, kod kanun niteliğindeki CMUK'da yapılan esaslı değişikliklerin, özel ceza usul yasası mahiyetindeki 353 sayılı Kanun bakımından da uygulama alanı bulabileceğinin, ya da 353 sayılı Kanunun ilgili maddesinin uygulanmasında bu değişikliğin etken bir unsur olarak göz önüne alınabileceğinin kabulü gereklidir.
Somut olayımızda; hakkında düzenlenen sağlık raporunda "...fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz, vasi tayini gerekir, silâh taşıması ve bulundurması sakıncalıdır..." şeklinde tespitler bulunan ve TCK'nın 47 nci maddesinden yararlanabileceği belirtilen sanığın, davanın açılmasından itibaren başka garnizona atama görmesi nedeniyle asıl yargılamayı yürüten Askeri Mahkemenin huzuruna hiç çıkmadığı, her ne kadar istinabe mahkemesinde sorgusu yapılmış ise de, sanığın rahatsızlığı konusunda herhangi bir bilgisi olmayan istinabe mahkemesi hâkimlerinin, sanığın kendisini savunma yetisi bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapmasının beklenemeyeceği, kaldı ki. kendisini savunabilecek sıhhatle olduğu yönünde intiba uyandırsa dahi, söz konusu rapor uzman kurul tarafından hazırlanmış objektif ve bilimsel bir veri niteliği taşıdığından, hâkim tarafından öncelikle bu raporun nazara alınması gerektiği, raporda belirtilen rahatsızlığın derecesine ve sonuçta varılan karara göre, vasi tayini gereken sanığın kendisini savunamayacağının kabulünün hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı kanısına varılmıştır.
Askeri Mahkemenin, sanığa müdafi atayıp savunma makamını oluşturduktan ve savunmaya zaman ve imkân tanıdıktan sonra yargılamayı yürütmesi gerekirken, 353 sayılı Kanunun 87 nci maddesini göz ardı ederek ve bu konuda herhangi bir değerlendirme yapmaksızın nihai hükmünü kurması savunma hakkının kısıtlanması olarak nitelenmiştir.
Bu itibarla; savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran 353 sayılı Kanunun 227/son ve 87 nci maddelerine aykırılıklar, aynı kanunun 207/3-H maddesi kapsamında kanuna mutlak muhalefet teşkil ettiğinden, hükmün usul yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiş, bu aşamada Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık incelenmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy