(1632 S. K. m. 63)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; bakaya suçu sanığı Yd. Sb. Aday Adayı İ.K.' nın mahkemede ibraz ettiği ve son tarihinden iki gün sonrasının tarihini içeren sağlık raporu ile celp döneminde rahatsız olduğuna ilişkin savunmasının nazara alınarak, sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği, dolayısıyla yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire, bakaya suçu 30.11.2002 günü mesai sonu itibariyle başlamış olduğundan, 2.12.2002 tarihli rapora dayalı hastalık mazeretinin temadiyi kesmeyeceği, savunmasında aniden belinden rahatsızlandığını beyan eden sanığın şubesine ibraz, etmeyip mahkemeye sunduğu raporda üst teneffüs yolları enfeksiyonu tanısı yer aldığından rapora hatıra binaen verilmiş olabileceği, bu nedenle noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmış iken. Başsavcılık, sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının tespiti bakımından raporu veren tabibin tanık olarak dinlenip dahiliye uzmanı bir tabibin de bilirkişi olarak mütalâası alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede,
Karadeniz Teknik Üniversitesi Fatih Eğitim Fakültesinden 19.6.1998 tarihinde mezun olup 13.7.1998 tarihinde 98/7 grup numarasıyla askerliğine karar alınan sanığın sevkinin, Erzurum As. D. Bşk.lığının 16.3.1999 tarihli emriyle 22.9.1999 tarihine kadar tehir edildiği, Kasım 1999 Yd. Sb. Aday Adayı celbinde bakaya kaldığı iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, 3 üncü Or. K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.12.2002 tarih ve 2002/526-360 sayılı hükmüyle, 21.11.1999-12.9.2002 tarihleri arasındaki bakaya suçundan dolayı mahkûm edildiği, bu kararın Askeri Yargıtay l inci Dairesi tarafından 12.3.2003 tarihinde onandığı, bizzat şahsına yapılan yazılı tebligat uyarınca Kasım 2002 celp dönemine icabet etmesi gereken sanığın 30.11.2002 tarihine kadar sevkini sağlamadığı, 7.1.2003 tarihinde Erzincan Askerlik Şubesine başvurarak ifadesini verdiği, bu ifadesinde celp döneminde rahatsız oldu belirtmekle birlikte herhangi bir belge ibraz etmediği, hakkında kamu davanı açıldıktan sonra askeri mahkemedeki sorgusunda, "2.12.2002 günü aniden rahatsızlandım, bel ağrılarım vardı, bel ağrılarım nedeniyle doktora gittim" şeklinde savunma yapıp, ÜSYE tanısıyla kendisine üç gün yatak istirahatı verildiğine dair 2.12.2002 tarihli sağlık raporunu askeri mahkemeye sunduğu ve raporun doğruluğunu araştırmayan yargılama makamının, bu raporun suçun oluşumuna bir etkisi olmadığı gerekçesiyle mahkumiyet kararı verdiği görülmüştür.
ASCK' nın 63 uncu maddesinde düzenlenen bakaya suçunun olucumu için aranan unsurlardan birinin "özürsüz" olma hâli olduğu ve bu unsurun kapsamı yasada belirlenmediğinden, özürsüzlük halinin tekevvün edip etmediğini değerlendirme görev ve yetkisinin, objektif makul, mantıki ve hukuki gerekçeler gösterilmek kaydıyla yargılama makamına ait olduğu izahtan varestedir.
Ceza yargılamasının esaslı prensipleri arasında; maddi gerçeğin mutlak surette araştırılması, iddianın, savunmanın aksini kanıtlaması ve şüpheden sanığın yararlanması ilkeleri yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestisi ve vicdani delil sistemi geçerli ise de; bu sistem, maddi vakıanın yeterince araştırılmadan, bir takım varsayımlar ve sübjektif kabullerle nihai kararın tesisini öngörmemekle; aksine, her türlü araştırma yapıldıktan sonra elde edilen bulguların, makul, mantıki ve tecrübe kurallarına uygun bir şekilde değerlendirilmesini hedeflemektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Savunmasında celp döneminde rahatsız, olduğunu öne sürüp, son sevk tarihinden iki gün sonrasında ait sağlık raporunu askeri mahkemeye ibraz ederi sanığın bu savunmasının (yukarıda belirtilen prensipler gerekince) araştırılmasında zaruret bulunduğu acıktır. Nitekim As Yrg. Drl. Krl. nun 11.6.1998/96-93, 20.1.2000/27-23, 17.5.2001/54-53 ve 27.3.2003/34-32 tarih ve sayılı kararları da da bu yöndedir. Yasanın öngördüğü "özür" kavramının araştırılması ve vaki ise bu özrün mahiyetinin onaya konabilmesi için, her türlü hukuki delil veya emarenin kullanılması ve mesnet kabul edilmedi mümkündür. Sağlık raporunun; 2.12.2002 tarihini taşıyor olması, sanığın rahatsızlığının iki gün öncesinden başlamadığını göstermeyeceği gibi; esasen hastalıklar çeşidi şekillerde tezahür edebileceğinden, sanığın yakınmasının vücudunun bir bölgesinden kaynaklanması, rahatsızlığın mutlak surede bu bölgeye ilişkin olduğuna işaret sayılamaz. Bu konuda yetkili kişi tabip olduğundan, sağlık raporundaki tanı ile sanığın yakınması arasındaki farklılık, raporun hatıra binaen verildiği yönünde kanaat olunmasına elverişli objektif bir delil olarak kabul edilemez.
Bu itibarla; söz konusu raporun doğruluğunun ve sanığın sevk tarihlerinde rahatsız olup olmadığının araştırılıp, belirlenecek duruma göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğini öne süren Başsavcılığın itirazı yerinde bulunmuş, isabetli görülmeyen Dair kararının kaldırılıp, yasaya aykırı olduğu anlaşılan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy