(1632 S. K. m. 131)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu yargılama konusu eylemin hukuki vasfına ilişkindir.
Daire, Kreş yönetiminde muhasip üye olarak görev yaptığı dönem içerisinde yatırılmak üzere kendisine teslim edilen kreş personeline ait SSK primlerini mal edinen, kendisine sorulduğunda da sigorta prim tahakkuk belgelerini ilgili kişilere göstererek primleri düzenli bir şekilde yatırdığını beyan eden sanığın ihtilâsen zimmet suçunu işlediğini kabul ederek, bu eylem hakkında verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar vermiş iken;
Başsavcılık, sanığın üstlendiği kreş muhasipliği görevinin askeri hizmet niteliği taşımadığını, bunun sonucu olarak da kreşteki çocukların ailelerinden toplanarak yatırılması için kendisine verilen SSK primlerini tahsis gayesine aykırı biçimde harcayan sanığın eyleminin emniyeti suiistimal suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
1993 yılından itibaren Harp Akademileri Komutanlığı emrinde görev yapmakta olan sanığın 24.09.1995 günü yapılan Genel Kurul toplantısında Harp Akademileri Kreşi Yönetim Kuruluna muhasip üye olarak seçildiği, 1997 ve 1998 yıllarında yapılan Genel Kurul toplantılarında da aynı şekilde yönetim kuruluna girdiği, 1997 tarihli Harp Akademileri Çocuk Bakımevi Özel Yönergesi'ne göre yönetim kurulunun kimlerden oluşacağının ve yönetim kurulunun görev ve yetkilerinin neler olduğunun belirlendiği, bu yönerge gereğince yönetim kurulundan bir üyenin veya yönetim kurulu tarafından görevlendirilecek bir personelin muhasebeci olarak görev yapacağı ve muhasebecinin, kreşte görevli personelin sigorta primlerini yatırma sorumluluğunun bulunduğu, nitekim sanığın muhasip üye olarak görev yaptığı dönemde çalışan personelin SSK. primlerinin yatırılmak üzere kendisine teslim edildiği, Eylül 1998 tarihine kadar olan süreçte sanığın her ay SSK. primlerini düzenli olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna yatırdığı, ancak Eylül 1998 ve Kasım 1998-Eylül 1999 dönemlerinde aylık olarak yatırması gereken primleri yatırmadığı, bu dönemde SSK primlerinin tahakkuk ettirilmesi işlemini yaptırdığı, kendisine primlerin yatırılıp yatırılmadığı sorulduğunda, tahakkuk fişlerini göstererek primlerin yatırıldığını söylediği, 24.10.1999 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında seçilen yönetim kurulunda muhasip üye olarak Dz.İk.Yzb. H.M.K.'nın görev aldığı ve yeni muhasip üyenin sanıktan kreşin işletme defterini istediği, sanığın ise eski yönetimin ibra edilmekle aklandığından bahisle eski defterleri teslim etmediği, bilâhare 18.01.2000 tarihinde noter tarafından onaylanmış Ekim 1999 başlangıç tarihli işletme defterini Yzb. H.M.K.'ya teslim ettiği; muhasip üye Yzb. H.M.K'nın yeni yönetim kuruluna SSK primlerinin yeni yönetim kurulu tarafından yatırılmasını teklif ettiği, ancak sanığın, daha önce de bu işleri yaptığını, Akademide sürekli görev yaptığı ve görevi icabı Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişkisinin bulunduğunu, kendisinin bu primlerin yatırılmasını daha kolay yapabileceğini söyleyerek ve yanındaki bir dosya ile içindeki tahakkuk fişlerini göstererek prim yatırma işleminin kendisi tarafından düzenli olarak yapıldığı izlenimini uyandırdığı, bunun üzerine yönetim kurulu başkanı ve başyardımcısının sanığın teklifini kabul ettikleri, sanığın bu şekilde Ekim 1999-Şubat 2001 dönemlerinde de yönetim kurulundan herhangi bir kayıt tutulmaksızın SSK. primlerini teslim aldığı, her sorulduğunda da tahakkuk fişlerini göstermek suretiyle bu işlemin zamanında tam olarak yapıldığı izlenimini yönetim kurulunda yarattığı, bilâhare sanığın gösterdiği şüpheli davranışlar üzerine yapılan araştırmada belirtilen her iki dönemde (birincisi yönetim kurulunda muhasip üye olarak görevli bulunduğu Eylül 1998 ve Kasım 1998-Eylül 1999 dönemi ikincisi ise yönetim kurulunda görev yapmadığı Ekim 1999 Şubat 2001 dönemi) Harp Akademisi Kreşinde çalışan personelin SSK. primlerini hiç yatırmadığının tespit edildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
1998 tarihinde yürürlüğü giren Türk Silâhlı Kuvvetleri Kreş ve Gündüz Bakımevleri Yönetmeliğinin geçici 1'inci maddesi; yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 7.5.1998 tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde Kreş ve Gündüz Bakımevlerinin mevcut yapılarının yönetmelik hükümlerine uydurulması gerektiğini belirtmesine karşın, bunun yerine getirilmemesi durumunda yönetimce yapılacak işlemlerin geçersiz sayılacağına ilişkin herhangi bir hükme yer vermemiştir.
Bu gerekliliğe riayet edilmemesi yönetim kurulu üyelerinin cezai veya hukuki sorumluluklarının doğmasına sebebiyet verse de, esasen yapılan işlemlerin geçerliliğine herhangi bir etki yapmamaktadır. Aksi yönde bir kabulün hukuka uygun bir şekilde teşekkül eden yönetim kurulunun tüm karar ve işlemlerinin geçersiz sayılmadı gibi idarenin istikrar ve devamlılık ilkelerine ters düşen uygulamalara neden olabileceği sonucuna varılmıştır.
211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 2'nci maddesi Askerliği "Türk Vatanını, İstiklal ve Cumhuriyetini korumak için harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti" olarak tanımlanmış iken, Aynı kanunun 36'ncı maddesi "Türk Silâhlı Kuvvetlerinin harb sanatını öğrenmek ve öğretmek için lâzım gelen tesis ve teşkillerin kurulacağını, gerekli tedbirlerin alınacağını" öngörmüştür.
TSK İç Hizmet Kanununun "Sosyal Hizmetler" başlığını taşıyan 98/2'nci maddesinde, Türk Silâhlı Kuvvetleri Personeli için lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde çocuk bakımevleri ve sosyal tesisler kurulabileceği bunların kuruluş ve işletme esas ve usullerinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Kreş ve bakımevlerinin kuruluş maksadı ise,
1) Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapan personelin çocuklarına sağlıklı bir ortam içerisinde okul öncesi eğitimi vermek,
2) Bu çocukların ruhsal gelişimlerini arttıracak eğitim programlarını belirleyerek bunları uygulamakla sınırlıdır.
Uyuşmazlığa bu veriler doğrultusunda bakıldığında ise, kreş ve bakımevlerinin kuruluş gerekçesinin askerlik mesleğinin asli unsuru olan harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti ile herhangi bir irtibatın olmadığı görülmektedir.
Konunun, TSK İç Hizmet Kanununun "Sosyal Hizmetler" başlığı altında düzenlenmesi ile bu yönde ortaya çıkabilecek ihtiyaçların giderilmesine hukuki imkân sağlanmak istenmiştir.
Diğer yandan kanunun kurulmasına olanak sağladığı kreş ve bakımevleri mahiyeti itibariyle kamusal görevin icra edildiği kurumlar olmayıp, kamusal hizmetinin yürütüldüğü yardımcı hizmet üniteleridir.
Gerek önceki tarihli Harp Akademiler Özel Çocuk Bakımevi Yönergesi ve gerekse hâlen yürürlükte olan Türk Silâhlı Kuvvetleri Kreş ve Gündüz Bakımevi Yönergesi hükümleri;
Kreş ve Gündüz Bakımevinin amiri durumundaki müdürün sözleşmeli personel olarak atanmasına imkân sağlamakta olup, esasen suç tarihlerinde Kreş müdürlüğü görevini Türk Silâhlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında herhangi bir görevi bulunmayan dışarıdan sözleşmeyle temin edilen bayan bir personel yürütmüştür.
Kreş ve Bakımevinde çocuk gelişimi ve eğitimi uzmanı, grup sorumlusu, psikoloji, diyetisyen, hemşire veya sağlık memuru sosyal hizmetler uzmanı ile yeterli sayıda memur çocuk bakıcısı ve hizmetlinin görev yapacağı yönetmelikte belirtilmiştir. Yönetmelikte hizmet birimlerini oluşturan bu tiplerin rütbeli veya askeri personel arasından seçilerek görevlendirilmelerini zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
Kreş ve Bakımevinin müdürü durumundaki kişinin kurumun temizlik, sağlık, beslenme ve eğitim hizmetlerinin kaliteli bir şekilde yürütülmesinden birinci derecede sorumlu olduğu, bu sorumluluğun bir gereği olarak icrai nitelikte pek çok yetkilerinin bulunduğu görülmektedir.
Hâlen yürürlükte bulunan yönetmelik "velilerden tahsil edilen paraların usulüne uygun ve verimli bir şekilde sarfını gerçekleştirme işlevi" bulunan Gelir Yönetim Kurulunun Kreş Ve Bakımevi Müdürü, Çocuk Gelişimi Ve Eğitimi Uzmanı, Satın Alma Ve Muhasebe Uzmanı ile veliler tarafından l yıl süreyle seçilen 2 veliden oluşturulacağını öngörmüştür.
Bu kurulun;
a) Çocuklara sağlanan hizmetlere karşılık velilerden alınacak ücretleri belirlemek,
b) Gelirlerin usulüne uygun ve verimli bir şekilde sarfını sağlamak,
c) Genel plân ve faaliyet raporunu hazırlamak, şeklinde kurumun iç işleyişine doğrudan tesir edecek kararları alma ve uygulama yetkileri bulunmaktadır.
Belirtilen personelin seçimi, kreşte ne tür hizmetlerde kullanılacakları, üstlerine düşen yükümlülerin sınırları, hizmetleri karşılığında alacakları ücretin tutarının kreş yönetiminin bu kişilerle yapacağı görüşme ile belirleneceği açıktır.
Bu anlamda kreş ve bakımevi yönetimi bir kısmı kreş çalışanları, bir bölümü de velilerin katılımı ile teşekkül eden heyet marifeti ile icra edilmektedir.
Gerek yürütülen hizmetin mahiyeti ve genel kuruluş maksadı gerekse iç işleyişine yönelik kurallar bütünü dikkate alındığında, kreş ve bakımevlerinin ulusal yurt savunmasına yönelik işleve sahip askeri kurum niteliği taşımadıktan kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
Kreş çalışanlarının ücretlerinin herhangi bir devlet katkısı olmaksızın Kreşte çocukları bulunan velilerin ödediği aidatlarla karşılandığı, bunun doğal bir sonucu olarak da sanığın yatırmadığı sosyal sigortalar primlerinin kaynağının (kamusal bir yönü bulunmayan) veli aidatlarından ibaret olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
İşveren temsilcisi sıfatını taşıyan sanığın kreşte istihdam edilen personele ait SSK primlerini gecikmeksizin yatırmaktan ibaret yükümlülüğün hukuki dayanağı esas itibariyle 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 80'inci maddesinden kaynaklanmaktadır.
Sanığın sorumluluğunda bulunan para değişik kaynaklardan temin edilerek kreşte sözleşmeyle istihdam edilen çocuk bakıcısı ve hizmetlilere ait aylık SSK primleridir.
Zimmet ve ihtilâsen zimmet suçunun ön koşulu askeri hizmet nedeniyle tevdi edilen eşya ya da paranın mal edinilmesidir. Gerek sanığa teslim edilen paranın askeri bir hizmetin yürütülmesinden elde edilen bir para olmaması gerekse de bu paranın askeri görev sebebiyle tevdi edilmiş saylamamasından dolayı sanığın kendisine verilen paraları tahsis gayesine aykırı biçimde sarf etmesi durumunda ihtilâsen zimmet suçunun teşekkül edemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Gösterilen gerekçelerde kanuni isabet bulunmamakla birlikte, mahkemenin hâlen Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen sanığa ait bu eylemleri emniyeti suiistimal suçu kapsamında değerlendirilerek; askeri bir suç nitelinde olmayan, askeri bir suçla da irtibatı bulunmayan fiiller hakkında görevsizlik kararı vermesinde kanuna aykırı bir husus görülmediğinden, Başsavcılığın konuyla ilgili itirazının kabulü ile bozmaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, askeri savcı ve sanık vekilinin temyiz itirazının reddi ile görevsizlik hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy