(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, nöbetçi astsubayının ısrarı üzerine hizmete müteallik emirlere aykırı davranan sanığın enire itaatsizlikte ısrar suçunu işleyip işlemediği noktasındadır.
Daire, sanığın konumunu, içinde bulunduğu durumu ve suçun işleniş peklini dikkate alıp, sanığın emre itaatsizlikte ısrar özel kastıyla hareket etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, ASCK'nın 41 ve 46ncı maddelerine nazaran, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede.
Kh.Grp.Kh.BI.K.lığında askerlik hizmetini ifa eden sanığa, kışla içerisine alkollü içki sokmanın yasak olduğunun içtimada sözlü olarak bildirildiği, göreve çıkarken nöbetçi amirinden izin alması, görev kağıtsız ve aracın başında subay-astsubay olmadan dışarı çıkmaması hususlarının yazılı olarak kendisine tebliğ edildiği, 15.6.2002 tarihinde 2 No.lu nizamiye nöbetçi astsubayının saat 02.00 civarı sanığı çağırtıp, aracıyla birlikte dışarıdan bira alıp gelmesini ve nizamiyeye kayıt yaptırmamasını söylediği, diğer nöbetçi astsubayının da sanığa bira parası verdiği, sanığın "nöbetçi amirinin emri olmadan, görev kâğıdını imzalatmadan nizamiyeden çıkış yapamayacağını, ayrıca kışlaya alkollü içki sokmanın yasak olduğunu" belirtmesine rağmen, nöbetçi astsubayının "emrediyorum, biraları alıp getireceksin, emre karşı mı geliyorsun" dediği, ardından diğer nöbetçi astsubayının da aynı emri tekrarladığı, bunun üzerine yanındaki er ile birlikte askeri araca binen sanığın nizamiyeye kayıt yaptırmadan ve nöbetçi amirinden izin almadan kışla dışına çıkıp istenilen biraları aldıktan sonra kışlaya döndüğü dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Sanığın, kendisine önceden tebliğ edilmiş emirlere aykırı davranarak iddia konusu eylemi ikaz ettiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, sanık, nöbetçi astsubaylarının ısrarları üzerine emirlere aykırı davrandığından, askerlik hizmetinin özellikleri dikkate alınarak, sanığın hukuki durumu değerlendirilmelidir.
Anayasamızın "Kanunsuz Emir" başlıklı 137'nci maddesi: "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu hâlde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır." hükmünü içermektedir.
ASCK'nın "iştirak" başlığını taşıyan 41'inci maddesi: "1, Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, TCK'nın 64'üncüden 67'nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.
2. Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.
3. Aşağıdaki hâllerde maduna da faili müşterek cezası verilir.
A. Kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise,
B. Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malûm ise" şeklindedir.
TSK iç Hizmet Kanununun 8inci maddesi: "Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.";
16'ncı maddesi: "Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez..."
6'ncı maddesi de: "Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir." hükümlerini havidir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 33'üncü maddesi: "Emirlerin hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak; Askeri Ceza Kanunun 41'inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hâller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.
Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanunun 41 'inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hâllere müteallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı amire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet asta aittir." biçimindedir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere; amirin vereceği emir hizmete ilişkin olmalıdır. Askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendiren emirler hizmete ilişkin sayılmaktadır. Emir hizmete müteallik değil ise, ast bu emri yerine getirmeyecektir. Şayet, hizmete müteallik emir suç teşkil ediyorsa, emir veren mutlak surette sorumludur. Ayrıca; emrin hududunu aşmış veya emrin konusunun suç teşkil ettiğini bilerek emrin gereğini yapmış ise, emri yerine getiren de, amir ile birlikte sorumlu tutulacaktır.
Somut olayımızda; sanığa verilen "nizamiyeye kayıt yaptırmaksızın askeri araçla dışarıdan alkollü içki alma" emrinin, askeri hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı ve askeri suç maksadıyla verilmiş olduğu açıktır. Nitekim sanık herhangi bir araştırma veya muhakeme gereği duymadan, kendisinden istenilenin yasak edilmiş konular olduğunu derhâl emri verene bildirmiştir. Askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendirmeyen ve hatta komutanlıkça yasaklanmış hususların ifasını isteyen söz konusu emrin, aslında "emir" nitelisini dahi taşımadığı, sadece bir istekten ibaret olduğu aşikârdır. Böyle bir talebin gereğinin yapılmasını öngören herhangi bir yasa ve yönetmelik hükmü bulunmadığı gibi; aksine yapılması hâlinde eylemi ika eden kişinin de suç imlemiş fail olarak sorumlu tutulacağına dair yasal düzenleme bulunmakladır.
Sanık hazırlık ifadesinde: "emre karşı gelmemek için yapmak zorunda kaldım" cümlesini kullanmış, sorgusunda, "mecburen almak zorunda kaldım" beyanında bulunmuş, nöbetçi astsubayından çekindiğini ve isteğini yerine getirmemesi hâlinde olumsuz bir durumla karşılaşma ihtimalini dile getirmeye çalışmıştır. Ancak, ASCK'nın 46/1 maddesi: "1. Vazife ve hizmette şahsi tehlike korkusu cezayı hafifletmez..." şeklindedir. Bu nedenle, sanığı, nöbetçi astsubayın isteğini yapmaya iten sübjektif sebeplerin, hukuken bir öneminin bulunmadığı ortadadır.
Takriben bir senelik asker olan sanığın, kendisinden istenilen hususun emirlere aykırı olduğunu bilmesine rağmen, durumu derhâl nöbetçi amirine bildirmek yerine, basit bir itirazla yetinip, bile bile suç teşkil eden isteğe icabet etmesi makul ve hukuken kabul edilebilir bir davranış olarak değerlendirilmemiş; sanığa isnat edilen suç, yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, genel kasıtla işlenebilen bir suç olduğundan, nöbetçi amirinden izin alınması, görev kâğıdıyla ve araç komutanıyla çıkış yapılması ve kışlaya alkollü içki sokulmamasına dair emirlere bilerek ve isteyerek aykırı davranan sanığın emre itaatsizlikle ısrar suçunu işlediği kanısına varılmıştır.
Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile yerinde bulunmayan Daire kararının kaldırılıp, beraat hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy