(353 S. K. m. 220)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, cezaların içtimai sırasında TCK' nın 30' uncu maddesine aykırı hareket edilmesinin ve içtima edilen ceza üzerinden feri ceza uygulanmasının hükümlerin bozulmalarını gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
Daire; cezaların toplanması sırasında ayların yıla çevrilmesinin sanık aleyhine sonuç doğuran bir yasaya aykırılık teşkil etmesi nedeniyle hükmün bu yönden bozulması gerektiği sonucuna ulaşıp, ayrıca içtima ceza üzerinden fer'i ceza uygulanmasının yasaya aykırı olduğuna da değinmiş iken; Başsavcılık, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarih ve 2004/1-1 sayılı kararına nazaran, her bir ceza için ayrı ayrı fer'i cezaya hükmedilmemiş olmasının bozmayı gerektirmediği; ayrıca yine Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 6.11.1965 tarih ve 1965/5-4 sayılı kararına göre, TCK' nın 30'uncu maddesiyle ilgili yasaya aykırılığın 353 sayılı Kanunun 220/D maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması suretiyle giderilebileceği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Milli J. Krk. K.lığında görev yaptığı sırada, firar suçundan kesinleşmiş on aylık hapis cezasının infazı için 2.11.2000 tarihinde 2'nci Tak. Hv. K. K.lığı Askeri Savcılığına gönderilen sanığın, bir günlük yol müddeti sonunda askeri savcılığa katılmadığı, bir süre firarda kaldıktan sonra 20.12.2000 tarihinde askeri savcılığa başvurduğu, aynı gün infaz için askeri cezaevine kapatılan sanığın 4616 sayılı Kanun gereğince 23.12.2000 tarihinde şartla tahliye edildiği, bir günlük yol müddeti sonunda birliğine katılmayıp uzun süre sonra 19.12.2003 tarihinde askeri savcılığa müracaat ettiği, bu arada 6.2.2002 tarihi itibarıyla TSK' dan ilişiğinin kesilmiş olduğu, bu suretle sanığın 4.11.2000-20.12.2000 ve 25.12.2000-6.2.2002 tarihleri arasında iki ayrı mükerrer firar suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askeri mahkeme iki ayrı mükerrer firar suçu için ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmetmiş, TCK' nın 71'inci maddesi uyarınca cezaları 3 yıl 4 ay hapis olarak toplamış ve İçtima edilen ceza üzerinden tek bir TSK' dan çıkarma fer'i cezasına karar vermiştir.
TCK' nın 30'uncu maddesinin ilk fıkrası : "Muvakkat cezalar, gün, ay ve sene hesabıyla tatbik olunur. Bir gün 24 saat bir ay 30 gündür. Sene, resmi takvime göre hesap edilir." şeklindedir.
Bir ay 30 gün, bir sene ise 365 gün olarak hesaplandığından, 12 ay ile 1 senenin aynı süreye tekabül etmedikleri, dolayısıyla sanık hakkında hükmolunan iki ayrı 1 yıl 8 aylık hapis cezalarının toplanmasında ayların seneye çevrilmesi nedeniyle sanık hakkında içtimaen fazla cezaya hükmolunduğu açıktır. Esasen, ayların toplanması neticesinde toplam süre 12 ayı geçse dahi, bu süre yıla tahvil edilmemeli ve sanığın cezalan 2 yıl 16 ay olarak toplanmalıdır.
TCK' nın 76'ncı maddesi: "Fer'i cezalar ve mahkûmiyetin bütün diğer cezai neticeleri her ceza hakkında ayrı ayrı tayin ve tatbik olumu " unut hükmünü içermektedir.
Bu açık hüküm uyarınca, sanık hakkında hükmolunan her bir ceza için ayrı ayrı ASCK' nın 30/A maddesinin uygulanması ve sonuçta iki kez TSK' dan çıkarma cezasına karar verilmesi gerekmektedir.
Askeri mahkemenin kurduğu mahkûmiyet hükümlerinde yaptığı bu hataların yasaya aykırılık teşkil ettikleri açık olmakla birlikle; bu hataların temyiz denetimi aşamasında nasıl değerlendirilecekleri, yasaya aykırılıkların nasıl giderilecekleri veya hükümlerin bozulmalarını gerektirip gerektirmedikleri hususları asıl inceleme konumuzdur.
Askeri Yargıtay İçtihattan Birleştirme Kurulunun 6.11.1965 tarih ve 1965/5-4 sayılı kararının "Müzakere ve gerekçe" bölümünde: "...sanığın; fiiline uyan ASCK' nın 66/1-A maddesine tevfikan altışar aydan cem'an bir sene hapsine karar verilmek suretiyle yapılan uygulamada, hâkimin takdirine ihtiyaç göstermeyen, matematik anlamındaki bir işlemde yanılma yapıldığı aşikâr olduğu cihetle, 2'nci Daire tarafından bu hükmün bozulmasından sonra mezkûr yanılmanın da düzeltilerek, her iki cezanın toplamını müteakip (12) ay müddetle hapse ve böylece davanın esasına hükmedilmiş olması, kanun vazının maksadına ve kanunun ruh ve anlamına tamamen uygun görülmüştür." denilmiş ve sonuçta: "TCK' nın 30'uncu maddesinin uygulanmasında yapılan ve hâkimin takdirine ihtiyaç göstermeyen maddi yanılmaların 353 sayılı Kanunun 220'nci maddesinin D fıkrasına istinaden Askeri Yargıtay'ca düzeltilerek davanın esasına da hükmedilebileceğine..." karar verilmiştir.
353 sayılı Kanunun 220/D maddesindeki, "arttırma ve indirme" tabirini, içtima aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlayan bu karar göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu yasaya aykırılığın temyiz aşamasında bizzat Askeri Yargıtay tarafından giderilmesi gerektiği onaya çıkmaktadır.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararının sonuç kısmını; "Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207'nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine" şeklinde değiştiren, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarih ve 2004/1-1 sayılı karan, ayrıca hangi yasaya aykırılıkların bozmayı gerektirmediğini somut olarak belirlemiş ve "Birden fazla firar suçlarında her bir suç için ASCK' nın 71'inçi maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezası verilmek yerine sadece bir kez rütbenin geri alınması cezasının verilmesi" şeklindeki yasaya aykırılığı da bu hâller içerisinde saymıştır.
Somut olayımızda, her ne kadar ASCK' nın 71'inci maddesindeki feri cezanın değil, ASCK' nın 30'uncu maddesinde düzenlenmiş olan TSK' dan çıkarma feri cezasının bir kez uygulanması söz konusu ise de, bahsi geçen karar özü itibariyle feri cezaların her bir ceza için uygulanmaması nedeniyle oluşan yasaya aykırılıkların bozma sebebi yapılmayacağını karara bağlamış olduğundan, bu karara itibar olunmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Kaldı ki, ASCK' nın 71' inci maddesinde öngörülen rütbenin gen alınması cezası idare tarafından resen uygulanabilen bir feri ceza olmayıp, ancak asken mahkemece hükmedilmesi hâlinde uygulanabilecek bir cezadır. TSK' dan çıkarma cezası ise, ASCK' nın 30'uncu maddesindeki açık hükme nazaran, askeri mahkeme tarafından hükmedilmemiş olsa dahi, idare tarafından resen tatbik edilebilmektedir. Bu nedenle, idarece resen uygulanmayan bir feri cezaya askeri mahkemece hükmedilmemiş olmasını bozma sebebi saymayan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının bakış açısıyla konu ele alındığında, idarece resen uygulanabilecek TSK' dan çıkarma cezasına askeri mahkemece hükmedilmemiş olmasının bozma sebebi sayılmaması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Nitekim söz konusu kararda, "üstünün parasını çalmak suçu sabit sayılarak mahkûmiyetine karar verilen sanık astsubay hakkında ASCK' nın 35/A maddesi gereğince rütbenin geri alınması cezasına hükmedilmemesi" bozmayı gerektirmeyen yasaya aykırılık olarak belirtilmiştir.
Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile, yerinde bulunmayan Daire kararının kaldırılıp, TCK' nın 76'ncı maddesiyle ilgili yasaya aykırılığın bozma sebebi oluşturmaması nedeniyle, cezaların toplanması sırasında TCK' nın 30'uncu maddesine aykırı hareket edilmek suretiyle sebep olunan yasaya aykırılığın 353 sayılı Kanunun 220/D maddesi uyarınca düzeltilerek onama suretiyle giderilmesine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy