(765 S. K. m. 209)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak ve irtikâp suçlarından hangisine vücut verdiği noktasındadır.
Daire; irtikâp suçunun oluşması için gerekli olan "icbar" unsurunun gerçekleşmediği, mağdurun haksız işlemden kurtulma imkânının bulunduğu ve bu nedenlerle irtikâp suçunun oluşmayıp, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun sübuta erdiği sonucuna varmış iken; Başsavcılık; sanığın, mağduru hak ediş raporlarını geciktirmekle korkuttuğu, mağdurun şikâyet etme imkânını haiz olmasının suç vasfının değerlendirilmesinde etken bir unsur olmadığı ve irtikâp suçunun oluştuğunda tereddüt bulunmadığı düşüncesindedir.
Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunu teşkil eden "suç vasfı'nın belirlenmesine geçilmeden önce, soruşturmada noksanlık bulunup bulunmadığı hususunun ele alınmasına gerek görülmüştür.
Dava dosyasının 1 nolu klasöründe yer alan, dava konusu iki ayrı ihaleye ilişkin belgeler incelendiğinde; idare tarafından ihale hazırlığı aşamasında düzenlenen ilk keşif raporlarında sanığın imzasının bulunduğu, emanet inşaat kabul heyetlerinde sanığın üye olarak görevlendirildiği ve işin bitiminde düzenlenen son hak ediş raporlarını, sanığın, "makine inceleme mühendisi" sıfatıyla imzaladığı görülmüş; ancak, taşerona yer teslimi sırasında oluşturulması öngörülen "kontrol heyetine" ilişkin görevlendirme ve bilgilendirme yazılarına dosyada rastlanılmamıştır. Emanet inşaat heyetlerinde görevli olmayıp, sonradan kabul heyetinde görev alan sanığın, taşerona yer tesliminden itibaren yapım aşamasında "işin kontrolörü" sıfatıyla görevlendirildiğine dair dava dosyasında herhangi bir belge bulunmamakta ise de; sanık, mağdur ve tanıkların ifadeleri ile ihale dosyasındaki diğer belgelerle bu konu açıklığa kavuştuğundan, sanığın her iki işin yapımı aşamasında kontrol mühendisi olarak görev yaptığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı kanısına varılmıştır.
Diğer taraftan; askeri mahkemece dinlenilen bilirkişinin, MSB İnş. Eml. ve Nato Enf. Dairesi bünyesinde yapılan bütün işlerde proje bulunmasının zorunlu olduğunu, kararı dairesi onarımı işi için de proje gerektiğini ve incelediği projelerin baslık ve onay kısımlarında eksiklik bulunduğunu belirttiği görülmüş; ancak, 1 nolu klasördeki ihale belgeleri incelendiğinde, "projelerin" sonradan ihale dosyalarına ilave olunduğu, işin yapımı ve taşerona hak edişinin ödenmesi safhalarında projelerin nazara alınmadığı, sözleşmelerin 14' üncü maddelerinde "ihale dosyasındaki projeler (varsa) avan veya tatbikat projesi olabilir." ibarelerinin bulunduğu, ihale dosyasındaki projeler ile bilirkişinin incelediği 3'üncü klasördeki projeler arasında farklılıklar mevcut olduğu ve mağdurun ısrarlı bir şekilde, taşeronluğunu yaptığı onarım işinde projenin şart olmadığını öne sürdüğü tespit edilmiştir. Bilirkişi, ihale belgelerinin tümünü incelemeyip, şartname, sözleşme ve Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliği hükümlerini irdelemeksizin, sadece mağdurun ve sanık müdafiinin sunduğu projelere göre mütalaasını bildirmiş ve kimi konuları yeterince açıklığa kavuşturmamış ise de; gerek bilirkişinin yazılı olarak sunduğu mütalâasına eklediği MSB İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığının "projesi onaylanmamış hiçbir imalat yaptırılmayacak" ibaresini içeren emri, gerek tanık S.A.Ş.' nın projenin şart olduğuna dair beyanı ve gerekse işin mahiyetini yeterince anlamış olan bilirkişinin açık bir şekilde projenin gerekli olduğuna dair mütalaası dikkate alındığında, dava konusu onarım işi bakımından, taşeronun proje sunmak zorunda olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki, iddia konusu eylem, sanığın icbar suretiyle taşerondun menfaat temin etmesi olduğundan, "projenin zorunluluğu" vakıasının, inceleme konusuna doğrudan etkisinin bulunmadığı da açıktır.
Bu nedenlerle, yargılamada herhangi bir noksan soruşturma bulunmadığından, sanığın sübut bulan eyleminin hangi suça vücut verdiği hususunun tartışılmasına geçilmiştir.
İnşaat Emlak Başkanlığı Etüt Proje Keşif Kısmı' nda görevli olan Makine Mühendisi sanık Sivil Memur M.B.' nin. K.K.Loj.K' lığı Korumalı Personel "Gürer, Tezer, Taner ve Ergin" Apartmanlarının kazan dairelerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 8l/e maddesine göre "emanet usulüyle" yaptırılan iki ayrı onarım idinde kontrolör olarak görevlendirildiği, Emanet inşaat Komisyonu tarafından taşeron olarak belirlenen Pala Yapı Malzeme İnşaat San.Ltd.Şti.Müdürü S.P. nin, 9.8.2002 ve 14.11.2002 tarihlerinde yer teslim tutanağını imzalayarak işe başladığı, sanığın şahsına ait telefon, cep telefonu ve su faturalarını taşerona verip ödemesini istediği, üstlendiği işin kontrolörü olan sanıktan gelen bu isteği reddetmeyen S.P.'nin 6.9.2002 ve 12.11-2002 tarihlerinde faturaları ödediği, bitirilen ilk işin, sanığın da içinde bulunduğu heyet tarafından 17.10.2002 tarihinde kabul edildiği, Kasım ayında ikinci iş tamamlandıktan sonra taşeronun sanığın yanına gidip hak ediş raporunu imzalamasını istediği, birkaç gün taşeronu oyalayan sanığın, resmi daire dışında bir yerde ve araba içerisinde hak ediş raporunu imzalamak için taşerondan para istediği, parasının olmadığını ifade eden S.P.'den bu kez çek talep ettiği, iki adet 500.000.000 TL.' lik çek aldıktan sonra hak ediş raporlarını imzaladığı, nama yazılı olan çeki taşeronun bürosunda elden, diğerini ise icra marifetiyle tahsil ettiği, taşeronun ihbarı üzerine soruşturmaya başlanıldığı, mağdur S.P.'nin istikrarlı anlatımları, tanık H.I.'nın mağduru teyit eden ifadesi ve mağdurun beyanlarıyla uyumlu belgeler ile sanığın, hayatın olağan akışına hiç de uymayan savunmalarına nazaran eylemin sübutunda herhangi bir kuşku bulunmadığa dosya kapsamından anlaşılmıştır.
İddianamede, sanığın, mağdurdan proje çizimi karşılığında taşerondan 300.000.000 TL aldığı vakıası da belirtilmiş ise de tanık E.A.' nın sanığın savunmalarını kısmen doğrulaması karşısında, bu iddianın her türlü şüpheden arınmış bir şekilde ortaya konamadığı sonucuna varılmıştır.
İrtikâp suçunun düzenlendiği TCK' nın 209/1 'inci maddesi: Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunmasına, bir kimseyi icbar eden memura... şeklindedir.
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere, icbar unsuru, "manevi cebri" ifade etmektedir. Manevi cebirden bahsedebilmek için, failin hareketleri, hayatın doğal akışı içerisinde, bir kimsede manevi baskı yaratmaya ve kendisini tehdit edilmiş hissetmeye elverişli olmalıdır. Mağdur daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla memurun isteğine boyun eğiyor ise, bu dahi icbarın kabulünü gerektirir. Cebrin etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânı mevcut ise veya mağdur fazla ürkek ve çekingen olduğu için isteğin gereğini yapıyorsa irtikâp suçu oluşmaz. Ancak, zorlamanın kesin ve mutlak olması, yani istenen menfaat temin veya vaat olunmadıkça bundan kurtulmanın imkânsız bulunması şart değildir. Hatta mağdurun, faili şikâyet etmek veya hakkında dava açmak zorunda kalması sebebiyle daha büyük zahmet veya masraflardan kaçınmak için memurun talebini kabul etmek zorunda kalması da "icbarın" varlığına işaret eder. Esasen, hâkimin "icbar" unsurunu değerlendirirken dikkat edeceği en önemli kriter, irtikap suçunun koruduğu hukuki menfaattir. Bu menfaat ise, "kamu idaresinin itibarının ve dürüstlük ilkesinin korunmasıdır."
Somut olayımızda, onarım işinde kontrolörlük görevini yürütmesi sebebiyle, temsil ettiği kamu idaresi ile taşeron arasındaki denetim ilişkisini temin eden sanığın, ifa ettiği kamu görevinin kendisine tanıdığı yetki ve nüfuzu kötüye kullanarak, şahsi borcu olan telefon ve su faturalarının parasını taşerona ödettiği, bununla yetinmeyerek, isin bitimi aşamasında, ödeme için zorunlu belgelerden olan hak ediş raporlarının imzalanmasında zorluk çıkarıp, imzalamak için mağdurdan açıkça para istediği, alacağına (istihkak) bir an evvel kavuşma endişesi taşıyan taşeronun, daha büyük bir zarara uğramamak maksadıyla sanığın talebini istemeyerek de olsa kabul edip iki adet çek verdiği ve sanığın çekleri aldıktan sonra hak ediş raporunu imzaladığı dikkate alındığında, özellikle sanığın hak ediş raporlarını imzalamak için para istemiş olmasına nazaran, "cebir" unsurunun gerçekleştiği ve irtikâp suçunun sübuta erdiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim sanık ikinci çeki ödemeyen mağdura "git anlat, değişen ne olur, sen zararlı çıkarsın, bir daha inşaat Emlak Başkanlığından içeri adımım atamazsın" demek suretiyle kastım açıkça sergilemiştir.
Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp, sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulmuş mahkûmiyet hükmünün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy