(1632 S. K. m. 68)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, temel cezanın azami hadden tayininin yasaya uygun olup olmadığı noktasındadır.
Daire; izin tecavüzü süresinin uzunluğu dikkate alınarak temel cezanın üst hadden belirlenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, izin tecavüzü süresinin nazara alınmasının isabetli olduğu, ancak azami hadden ceza tayininin hakkaniyete aykırı düştüğü görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İstanbul 2'nci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden tanığın 17.6.2003 tarihinde dört gün yol müddeti verilerek memleketi Adana'ya on günlük izine gönderildiği, izin kağıdında 1.7.2003 günü saat 08.00'de dönmesi gerektiğine dair kayıt bulunduğu, geçerli bir mazereti bulunmaksızın zamanında kıt'asına dönmediği, 7.7.2003 günü hırsızlık suçu zanlısı olarak Adana'da polis tarafından saat 04.00da yakalandığı, bu suretle sanığın 1.7.2003-7.7.2003 tarihleri arasında mehil içi izin tecavüzü suçunu işlediği
dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askeri Mahkeme, "...sanığın mehil içi izin tecavüzünde kaldığı süre ile orantılı olarak cezası takdiren ve teşdiden tayin edilmiştir..." şeklinde bir gerekçeyle, temel cezayı üst hadden belirlemiştir.
ASCK'nın 68'inci maddesinin ilk fıkrası ; "66 ve 67'nci maddelerde yazılı olan süreler içinde yakalananlara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir "şeklindedir.
İzin tecavüzünde altı günü doldurduktan sonra yakalanmak suretiyle ele geçen asker kişilere, ASCK'nın 66/1-b maddesi en az bir sene hapis cezası öngördüğünden, altı günü doldurmak üzereyken yakalanan sanık hakkında, izin tecavüzü süresinin uzunluğu dikkate alınarak üst hadden ceza tertip edilmesi ilk bakışta yasaya uygun görülebilir ise de; hâkiminin ceza tayininde nazara alması gereken yasal düzenlemelerin etraflıca gözden geçirilmesinden sonra hukuki değerlendirme yapılmasında fayda bulunmaktadır.
TCK'nın 29'uncu maddesinin son fıkrası: "Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç, konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiillin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir." hükmünü içermekte olup; aynı maddenin altıncı fıkrası: "'Ceza arttırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusa da tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemez." biçimindedir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 23.10.1940 tarih ve 37-90 sayılı kararı; TCK'nın 29'uncu maddesinin 6'ncı fıkrasına açıklık getirmekte ve "cezanın arttırılırken geçilemeyeceği belirtilen sınırdan maksadın, suçun temas ettiği maddede yazılı cezanın en yüksek sınırı olmayıp, suçlar için Türk Ceza Kanununun birinci kitabının ikinci babında yazılı cezaların en yüksek sınırı olduğuna" işaret etmektedir.
Genel artırım maddesi olan ASCK'nın 50'nci maddesi : "Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkur ceza mevzuu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki, ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez." hükmünü içermektedir.
Askeri Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 24.5.1968 tarih ve 1968/2-1 sayılı kararının sonuç kısmı: "a) ASCK'nın 50'nci maddesinde aynı kanunun, cezanın arttırılacağını gösterdiği yerlerde TCK'nın 29'uncu maddesinde de gösterilen genel kaideleri kapsadığı cihetle, bu maddede yer alan muayyen ceza deyiminin hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezayı kapsadığına,
b) Anılan 50'nci maddeye göre yapılacak arttırmanın, kanunun o cürüm için tayin ettiği ceza miktarının azami haddinden fazla olamayacağına,
c) Hâkim tarafından tayin ve takdir edilen temel cezanın, bu maddeye göre ancak iki misline kadar çoğaltılabileceğine..." biçiminde olup, anlaşılacağı üzere, Askeri Ceza Kanununda cezanın arttırılacağı hâllerde uygulanma imkânı kazanan 50'nci maddede geçen, "o cürüm için kanunda yazılı azami had" ibaresinin, YİBK'nın yukarıda değinilen kararının aksine, genel ceza sınırını değil, suçun düzenlendiği özel maddede öngörülen cezanın sınırını kastettiği kabul edilmektedir.
Bu karar doğrultusunda ASCK'nın 68'inci maddesi incelendiğinde, 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, maddeye.
"Aşağıda yazılı hâllerde, gün unsuru aranmaz ve ceza arttırılır.
A- Fail beraberinde silâh, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise,
B- Fail hizmet yaparken kaçmış ise fıkrasının eklendiği, cezanın arttırılmasını gerektiren iki hâlin yasal teşdit sebebi olarak düzenlendiği ve ASCK'nın 50nci maddesine göre yapılacak artırım neticesinde belirlenecek cezanın, söz konusu Askeri Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca, ASCK'nın 68'inci maddesinin üst sınırı olan altı ay hapis cezasını geçemeyeceği görülmektedir.
Kanun koyucu, vahim hâl olarak gördüğü bu iki durum bakımından gün unsurunu aramadığı gibi cezanın arttırılarak hükmolunmasını istemiştir. Eylemini bu şekilde gerçekleştiren ve altı gün dolmak üzere yakalanan veya cezanın teşdiden tayinini gerektirebilecek pek çok olumsuzluğu bulunan bir faile en fazla altı ay hapis cezası verilebileceği açıktır.
Somut olayımızda, sanık ASCK'nın 68'inci maddesinin yasal artırım sebebi olarak öngördüğü şekilde suçu işlememiş, ancak sırf altı gün dolmak üzereyken yakalandığı için azami hadden cezaya mahkûm edilmiştir. Sanığın izin tecavüzünde kaldığı sürenin nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza tayin edilmesi isabetli görülebilir ise de; yasal teşdit sebebi de söz konusu olduğunda, ASCK'nın 50'nci maddesi gereğince üst haddin aşılamayıp sanığa yine aynı ceza verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, sanığın müsnet suçu daha vahim bir şekilde işleyebileceğinin veya müsnet suçun daha vahim bir şekilde işlenebileceğinin göz. ardı edilerek, sanığa üst hadden ceza tayini hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüyle, yasaya aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararının kaldırılıp, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy