(353 S. K. m. 180)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, firar sucunun başlangıç tarihinin hatalı tespitinin ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasında teşevvüş yaratılmış olmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
Daire; suç başlangıç tarihindeki hatalı belirlemenin, maddi vakıanın tespitinde yanılgıya düşülmesi sonucunu doğurduğu, gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasındaki karışıklığın sonuç cezanın farklılaşmasına yol açtığı ve bu nedenlerle hükmün bozulması gerektiği kanısına varmış iken; Başsavcılık; terhisli sanık bakımından suç başlangıç tarihindeki hatanın herhangi bir öneminin bulunmadığı, asıl olan kısa kararda yanlışlık yapılmadığından, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasındaki hatanın her zaman düzeltilebileceği ve bu nedenlerle hükmün bozulmasına gerek olmadığı düşüncesindedir.
A) Suç başlangıç tarihi bakımından yapılan incelemede;
2'nci Hd.Tb.K.Iığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 14.1.2003 tarihinde, revir tabibi tarafından Diyarbakır Asker Hastanesine şevkine karar verildiği, askeri hastanede ortopedi ve travmatoloji uzmanınca yapılan muayenesinde "sağ el bileği eski ameliyatlısı" olduğu belirlenip önerilerde bulunulduğu, 2.2.2003 tarihinde birliğine katıldığı, hastaneye sevkine karar verilen sanığın hastaneye gitmek üzere hangi tarihte birliğinden yola çıktığının belirsiz kaldığı, hangi tarihler arasında hastanede tedavi gördüğünün askeri mahkemece askeri hastaneye sorulması üzerine, "20.1.2003 tarihinde ortopedi polikliniğine muayene olmuş ve birliğine gönderilmiştir" şeklinde cevap verildiği, birlik komutanı tarafından suç dosyasına konulan ve sanıktan temin olunduğu anlaşılan "muayene ve tedavi sonucuna" dair belgenin 23.1.2003 tarihini taşıdığı, olay tespit tutanağında sanığın 23.1.2003 günü hastaneden ayrıldığı tespitine yer verildiği, keza, sanığın hazırlık ifadesinde 23.1.2003 günü hastaneden ayrıldığını belirttiği, ancak, tarihler arasındaki bu çelişkiyi nazara almayan ve bu çelişkiyi gidermeye yönelik herhangi bir araştırmaya girişmeyen askeri mahkemenin, askeri hastaneden gelen cevabi yazıda belirtilen tarihe neden itibar etmediğini ortaya koymaksızın, sanığın muayene olduğu tarihi 23.1.2003 olarak kabul ettiği ve bu tarihe yol sureti eklemek suretiyle 25.1.2003 tarihini firar suçunun başlangıç tarihi olarak belirlediği görülmüştür.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000/39-41, 3.7.2003/64-64, 25.9.2003/70-66, 13.11.2003/89-96 ve 4.12.2003/105-106 tarih ve sayılı kararlarında; "mütemadi suç niteliğindeki suçlarda, başlangıç ve bitiş tarihlerinin bizzat öz vakıayı teşkil ettiği, öz vakıanın hatalı tespiti nedeniyle oluşan yasaya aykırılığın hükmün esasına da müessir olduğu, sonuç cezada değişiklik olup olmayacağı ve sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerlik hesabına etkisinin bulunup bulunmayacağı hususlarının bu değerlendirmede dikkate alınamayacağı ve bozma neticesinde sanığın hukuki durumunda olumlu ya do olumsuz herhangi bir değişiklik yaratmayacak olsa dahi hükmün bozulmasında zorunluluk bulunduğu" saptamalarına yer verilmiştir.
İnceleme konusu olayda; yukarıda değinilen bilgi ve belgelere nazaran, suçun başlangıç tarihinin askeri mahkemece hatalı tespit edilip edilmediği hususu henüz açıklığa kavuşmuş değildir. Öncelikle, sanığın hastaneye yola çıktığı, askeri hastaneye başvurduğu ve muayene olup birliğine gönderildiği tarihlerin araştırılarak maddi vakıanın tereddütsüz bir şekilde ortaya konulması gereklidir. Bu eksiklikler, suç tarihlerinde basit bir maddi hataya sebep olmanın ötesinde, öz vakıanın tespitinde yanılgıya düşülmesine neden olabilir. Bu nedenlerle, sanığın eyleminin tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunduğu ve bu noksanlığın hükmün özüne etkili bir yasaya aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
B) Gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasındaki karışıklık bakımından yapılan incelemede;
Son oturuma ilişkin duruşma tutanağında yer alan kısa kararda (hüküm fıkrası), sanık hakkında, firar suçundan, ASCK'nın 66/1-a, 73 ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezasına hükmedildiği, bu kısa kararla uyumlu olacak şekilde, gerekçeli hükmün "delillerin tahlil ve takdiri" bölümünde ASCK'nın 73'üncü maddesinin uygulandığına ilişkin açıklamaya yer verildiği, ancak gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, ASCK'nın 73'üncü maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraf atlanıp, doğrudan TCK'nın 59/2'nci maddesinin uygulanmasına geçildiği ve sonuç cezanın on ay hapis olarak belirlendiği görülmüştür.
353 sayılı Kanunun 178'inci maddesi, duruşma tutanağına yazılacak konulara değinmiş ve hüküm fıkrasının da tutanakta yer almasını öngörmüştür.
353 sayılı Kanunun 180/3'üncü maddesi gereğince; hüküm fıkrası, verilen kararın ne olduğunu, uygulanan kanun maddelerini, cezanın nev'i ile süre ve miktarını, kanun yollarını, oturumun tarihini, oturuma katılan askeri mahkeme kurul üyeleri ile askeri savcı ve tutanak kâtibinin ad ve soyadlarını içermelidir.
353 sayılı Kanunun 174'üncü maddesi: "Hükmün tefhimi, duruşmanın sonunda ve nihayet duruşmanın bitmesinden itibaren bir hafta içinde, hüküm fıkrasının okunması ve gerekçesinin bildirilmesi suretiyle olur.
Hüküm fıkrasının okunması her halde gerekçenin bildirilmesinden evvel olur. Hüküm fıkrası ayakta dinlenir.
Hükmim tefhimi geri bırakılmışsa gerekçesi tefhimden evvel yazılır.
Hükmün tefhiminden sonra duruşmayı yöneten askeri hâkim hazır bulunan sanığa, varsa kanun yollarını ve usullerini anlatır. Sanık hazır bulunmaksızın tefhim olunan hükümler usulen sanığa tebliğ olunur." hükmünü içermektedir.
353 sayılı Kanunun 180'inci maddesinin ilk fıkrası; "Hükmün gerekçesi tamamıyla tutanağa yazılmamış ise tefhimden itibaren yedi gün içinde yazılarak dava dosyasına konulur." şeklindedir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere; yasanın kabul ettiği prensip, hükmün duruşma sonunda gerekçesiyle birlikte tefhim olunmasıdır. Ancak, gerekçe zamanında hazırlanamamış ve dolayısıyla tutanağa geçirilememiş ise, tefhimden sonra ve en geç yedi gün içerisinde gerekçe yazılarak dava dosyasına konulmalıdır. Uygulamada, yargılama makamlarının kimi zorluklar nedeniyle, tefhim sırasında gerekçeyi tutanağa yazamadıkları, daha sonra, karar ve gerekçesini "gerekçeli hüküm" şeklinde kaleme alıp dava dosyasına koydukları bilinen bir gerçektir.
Duruşmanın sonunda taraflara tefhim olunup kamunun bilgisine sunulan hüküm, "kısa karar"dan ibaret olduğundan, bu kısa kararın sonradan mahkemece değiştirilmesi mümkün değildir. Gerekçeli hükümde, askeri mahkemeyi hükme götüren maddi ve hukuki gerekçeler, 353 sayılı Kanunun 173üncü maddesine uygun bir şekilde gösterilmeli ve sonuçta, kısa karar ayrıca gerekçeli hükme ilâve olunmalıdır.
Genellikle doktrin ve uygulamada, "kısa kararın asıl olduğu" prensibi; yerleşik olduğundan, kısa kararda hata bulunmadığı hâllerde, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasındaki hataların, kısa karara dayanılarak sonradan hâkimince giderilebileceği ve bu hataların hükmün bozulmasını gerektirmediği kabul edilmiş ise de; bu düşüncenin, özellikle askeri yargı bakımından sağlıklı olmadığı ve olumsuz sonuçlar doğurabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Şöyle ki;
CMUK'un 396'ncı maddesi; "Cezanın infazı mahkemeden verilen ve aslına mutabık icrası kabil olduğu reis veya hâkim tarafından tasdik edilen hüküm fıkrası sureti üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından takip olunur." şeklindedir. Bu hüküm gereğince, genel (adli) yargıda, hüküm fıkrası, "hüküm özeti" adını taşıyan belgeye aktarılmakta ve ilâma gerek olmaksızın, infaz, bu belgeye istinaden yapılabilmektedir.
353 sayılı Kanunun 244'üncü maddesinde ise, "hüküm fıkrası" yerine "hüküm" tabiri kullanılmıştır. Hüküm, gerekçe ile kısa karardan oluştuğundan, sadece kısa karara dayanılarak infaz yapılmasına imkân bulunmamaktadır. İnfaz için ayrı bir belge düzenlenmeyi p, infaza gerekçeli hükmün bir nüshası gönderildiğinden, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasıyla uyumlu olup olmadığına azami dikkat gösterilmelidir.
Öte yandan; huzurda bulunmayan sanığa, duruşma tutanağına yazılmış kısa karar değil de, sonradan kaleme alınmış gerekçeli hüküm tebliğ edildiğinden, sanığın kanun yollarına başvurması bakımından da gerekçeli hükmün kısa karar ile uyumlu oluşunun önem taşıdığı açıktır.
Somut olayımızda; duruşma tutanağında yazılı kısa karar ile gerekçeli hükmün hüküm fıkrası arasında basit bir yazım hatası yapılmadığı, ASCK'nın 73üncü maddesinin uygulanmasına dair paragrafın yazılmaması sonucunda netice cezanın beş ay hapis cezası yerine on ay hapis cezası olarak tayin edildiği görülmektedir. Nitekim sanık, gerekçeli hüküm içerisindeki değerlendirme ile sonuç ceza arasındaki farklılığı görmüş ve bunu temyiz sebebi olarak öne sürmüştür. Duruşma tutanağındaki kısa karardan, ancak gerekçeli hükmün tebliği sayesinde haberdar olan sanığın kanun yoluna başvurmaya ilişkin iradesini ve kararını etkileyecek mahiyetteki bu hatanın, kanun yolu aşamasında esasa etkili görülmemesi hukuka uygun değildir.
Bu nedenlerle; askeri mahkemeyi, hatasını düzeltmeye ve hükmün kesinleşmesi hâlinde infazın sağlıklı yapılmasını sağlamaya yönelik olarak, gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasında yaratılmış bu karışıklığın bozma sebebi yapılması gerektiği kanısına varılmıştır.
Sonuç itibariyle; gerek maddi vakıanın tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunması ve gerekse gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasında teşevvüş yaratılmış olması, hükmün bozulmasını gerektirir mahiyette yasaya aykırılıklar olarak değerlendirilmiş ve bu yöndeki Daire kararı yerinde bulunduğundan, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy