(353 S. K. m. 62)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, eksik belge ile bilirkişi mütalâası alınmasının hükmün özüne etkili bir noksanlık teşkil edip etmediği noktasındadır.
Daire; sanığın muhtelif suçlarından sabıkası bulunduğuna dair adli sicil kaydı psikiyatri uzmanına sunulmadan mütalâasının alınmasının hükmün özüne etkili bir eksiklik oluşturduğu sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; askerlik hizmeti sırasında, dava konusu hava değişimi tecavüzü eylemi dışında anti sosyal eylemi bulunmayan sanığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B-l maddesine göre, kronik nitelik kazanmış anti sosyal kişilik yapısında bulunmasının mümkün olmadığı ve bu nedenle söz konusu eksikliğin esasa etkili görülmemesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Des.Grp.Hiz.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 28.3.2003 tarihinde, İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesinden "anti sosyal kişilikte anksiyete reaksiyonu (C/16)" teşhisiyle bir ay hava değişimi aldığı, hava değişimi süresi ve bir günlük yol müddeti sonunda birliğine dönmediği, 18.7.2003 tarihinde Ankara'da hırsızlık şüphesiyle yakalanıp ertesi günü tutuklandığı, gasp, sarkıntılık ve mütecaviz sarhoşluk suçlarından kesinleşmiş altı yıl üç aylık hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün infazına 18.9.2003 tarihinde geçildiği ve sanık hakkında askeri mahkemece verilmiş tutukluluk kararının infaz için sıra beklediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
İddianameyle dava dosyası kendisine intikal eden askeri mahkeme kıdemli hâkiminin, sanığın Ankara Kapalı Cezaevinde hükümlü olması nedeniyle, sorgu ve savunmasının alınması, cezai ehliyeti ile askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için psikiyatri uzmanına muayene ettirilmesi ve bilirkişinin uygun görmesi hâlinde adli gözlem altına aldırılması maksadıyla talimat yazdığı, talimata dava dosyasının suretinin iliştirildiği, ayrıca sanığın adli sicil kaydının gönderilmesinin C.savcılığından istenildiği, talimatı alan istinabe mahkemesinin sanığın sorgusunu yapıp psikiyatri uzmanına talimat evrakını incelettikten ve sanık ile görüşmesini sağladıktan sonra bilirkişinin mütalâasını aldığı, "...sanıkla anti sosyal kişilik yapısı tespit ettim. Sonuç olarak sanığın suç tarihlerine ve hâlen psikiyatrik yönden sağlam olduğu, şuur ve hareket serbestisinin tam olduğu, müsnet suçtan dolayı TCK'nın 46 ve 47'nci maddelerinden yararlanamayacağı, dolayısıyla adli gözlem altına alınmasına da gerek bulunmadığı..." şeklindeki tıbbi kanaate itibar eden askeri mahkemenin sonuçta sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurduğu görülmüştür.
İstinabe mahkemesinde bilirkişi sıfatıyla görüş bildiren psikiyatri uzmanı, talimat evrakı arasında yer almadığı için, adli sicil kaydını inceleyememiş, askeri mahkeme hava değişimine dair sağlık raporunu istemeyip ön rapor ile yetindiğinden, bilirkişi sadece ön rapordaki bilgilere göre değerlendirme yapmıştır. Hatta, askeri mahkemenin, sanığın sorgusundaki: "...ben 15-16 yaşından beri hap ve esrar kullanıyorum. Askerde iken bu durumumu belirttim. Komutanlar benimle ilgilendi... Üç defa da yatak istirahatı verdiler. Bu istirahatlarda eve geldim. Zaten hastane birliğimizin içerisinde olduğu için hemen hemen her gün hastaneye gidiyordum. Doktorlar bana hap veriyorlardı..." beyanını dikkate alıp, sanığın tüm sağlık raporlarını ve kıt'a anket formunu temin ellikten sonra, elde ettiği bilgi ve belgeleri bilirkişinin tetkikine sunması gerekirken, böyle bir araştırmaya da gitmediği görülmüştür. Dolayısıyla, eksik bilgi ve belgelere dayalı olarak bilirkişi görüşü alındığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Sanığın hava değişimi raporunda yazılı teşhis "anti sosyal kişilikte anksiyete reaksiyonu" olup, ön raporda belirtilen TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 16'ncı maddesinin C bendi, nevrotik bozukluklar gibi (anksiyete dâhil) psikiyatrik rahatsızlıkların tedavi ve nekahet hâllerini kapsamaktadır. C bendinin gönderme yaptığı ve askerliğe elverişsizlik hâllerinin gösterildiği B bendinde : "Bu fıkralara girecek ruhsal bozuklukların kronik nitelik kazanmış olması ve kişinin çalışma güç ve verimlerim etkilemiş olması gereklidir", D bendinde de "Bu fıkralara girecek ruhsal bozuklukların, çeşitli tedavilere rağmen iyileşmemiş olması, kronik ve devamlı nitelik kazanarak, askerlik hizmetini yapmaya engel olacak derecede ve ağır nitelikte bulunması gereklidir." şeklinde açıklamalar yer almaktadır.
Bu açıklamalarda değinilen kriterlerin değerlendirilebilmesi bakımından, sanığın gördüğü tüm psikiyatrik tedavilere ve askerlik hizmeti sırasında ve öncesinde işlediği suçlara dair bilgi ve belgelere, hatta askerlik hizmetindeki veriminde değişiklik olup olmadığı konusuna ışık tutabilecek kıt'a anket formuna ihtiyaç bulunduğu aşikârdır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, "kronik nitelik kazanmış anti sosyal kişilik, madde bağımlılığı ve ileri derecede anti sosyal kişilik" hâllerinin askerliğe elverişsizlik sonucunu doğurduğunu belirten 17'nci maddesinde, anti sosyal kişilik tanısına ilâveten belirli ve somut şartların gerçekleşmiş olması da aranmakladır. B/l bendinde; biri askeri mahkemelerce verilmiş, en az üç anti sosyal eylemden dolayı mahkûmiyet kararı bulunması ve bu hükümlerin infaz edilmiş olmaları ön koşuldur. Keza, D/l bendinde, adam öldürme, yaralama, gasp veya yüz kızartıcı suçlardan ikiden çok ağır hapis cezaları alınmış ve infaz edilmiş bulunması öngörülmüştür.
Sanığın adli sicil kaydında geçen suçlar, askerlik hizmetinden önce işlenmiş olup, cezalar, yönetmeliğin ilgili bendinde belirtilen niteliklerde değil iseler de; sanığın hava değişimi raporunda belirtilen teşhis "antisosyal kişilik" ten ibaret olmayıp, sanıkta "anksiyete reaksiyonu" da tespit edilmiş olduğundan, sadece yönetmeliğin 17'nci maddesindeki hâllerin dikkate alınmasının hatalı olacağı açıktır. Kaldı ki, raporundaki teşhis ne olursa olsun, sanığın durumunun belirli bir rahatsızlığa münhasıran değil, yönetmeliğin öngördüğü tüm psikiyatrik rahatsızlıklar yönünden irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan; askeri mahkemenin, sanığın "psikiyatrik açıdan askerliğe elverişli olup olmadığını" belirlemek yanında, "cezai ehliyetini" kontrol ettirme düşüncesiyle de bilirkişi dinleme cihetine gittiği unutulmamalıdır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Hastalık ve Arızalar Listesinin ilgili maddelerinde, kimi akıl rahatsızlıkları askerliğe elverişsizlik sebebi olarak değerlendirilmemiştir. Cezai ehliyeti etkileyebilecek bu gibi hâllerin tespiti bakımından, psikiyatri uzmanı, sanığın "hikâyesini" teşkil eden her türlü unsur hakkında bilgilendirilmiş olmalıdır. Adli sicil kaydı ile psikiyatri raporlarının, bu konuda başvurulacak belli başlı belgeler oldukları kuşkusuzdur.
Bu değerlendirmeler ışığında somut olay ele alındığında;
Emniyeti suiistimal, nas'ı ızrar, hırsızlık, müessir fiil görevli memura hakaret, gasp, sarkıntılık ve mütecaviz sarhoşluk suçlarından sabıkalı olduğu, hava değişimi tecavüzündeyken tekrar hırsızlık suçu nedeniyle tutuklandığı, sarhoşluk suçundan disiplin cezasının bulunduğu, izin süresini geçirme suçundan disiplin mahkemesine verildiği, anti sosyal kişilikte anksiyete reaksiyonu teşhisiyle bir ay hava değişimine gönderildiği anlaşılan ve önceden üç ayrı istirahat raporu bulunduğunu, hap ve esrar kullandığını ifade eden sanığın, gerek cezai ehliyetinin ve gerekse psikiyatrik yönden askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından dinlenilen bilirkişinin, sanığın adli sicil kayıtlarını, hava değişimine dair sağlık raporunu, var ise diğer istirahat raporlarını ve düzenlenecek kıt'a anket formunu görüp incelemeden mütalâa bildirmiş olması, hükmün esasını etkileyebilecek nitelikte bir noksanlık olarak değerlendirilmiştir.
Bu nedenle;
Sanığın sağlık durumunun, yönetmeliğin belirli bir madde ve bendine girmediği önyargısıyla ve "cezai ehliyet" konusu tamamen göz ardı edilerek, söz konusu eksikliğin hükme müessir olmadığı düşüncesiyle Başsavcılık tarafından yapılan itiraz başvurusu isabetli görülmemiş ve Daire kararı yerinde bulunduğundan, itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy