(1632 S. K. m. 30) (765 S. K. m. 1) (2709 S. K. m. 38)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, sarkıntılık eyleminden dolayı mahkûmiyet kararı verilirken TSK' dan çıkarma fer'i cezasının zorunlu olarak tatbik edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Daire; sarkıntılık eyleminin şeref ve haysiyet kırıcı suçlar arasında yer almasından ötürü bu suçtan dolayı mahkûmiyet kuran verilirken astsubay olan sanık hakkında ASCK' nın 30/B maddesi gereğince TSK' dan çıkarma fer'i cezasının uygulanmasının kanuna uygun düştüğü sonucuna vararak, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık, TSK' dan çıkarma fer'i cezasının ASCK' nın 30/B maddesinde sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde uygulanabileceğini, madde metninde sarkıntılık fiilinin açıkça gösterilmemiş olmasından ötürü bu suçtan dolayı TSK'dan çıkarma fer'i cezasının tatbikinin Anayasamızın 38/3' üncü maddesine aykırı düştüğünü ileri sürerek, onamaya ilişkin karara itirazda bulunmuştur.
Atılı sarkıntılık suçunun sübutu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Burada tartışılması gereken öncelikli husus; TSK' dan zorunlu olarak Çıkarmayı gerektiren hâllerin ASCK' nın 30/B maddesinde gösterilen suçlarla sınırlı olup olmadığıdır.
Diğer bir deyişle, ASCK' nın 30/B maddesinde açıkça gösterilen dışında yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelik taşıyan diğer suç dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda TSK' dan çıkarma cezasının uygulanıp uygulanamayacağının çözümlenmesi gerekmektedir.
ASCK' nın 4551 sayılı Kanunla değiştirilen 30/B maddesi, subay astsubay, uzman jandarmalar ile özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişilerin Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inana' kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alın satımlara fesat karıştırma Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olmaları hâlinde asıl ceza ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının verileceğini öngörmüştür.
ASCK'nın 30/B maddesinde yer alan bu düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınma şartlarını belirleyen 48/A-S) maddesi ile içerdiği unsur ve koşullar itibariyle adeta özdeştir.
Madde metninde belirtilen suçların bir kısmı ancak memurlar tarafından işlenebilen bir kısmı da memur olmayan kişiler tarafından işlenebilen suçlar olarak değerlendirilse de, bu eylemlerin temelinde haksız çıkar sağlayacak bir işleme girişme iradesi bulunmaktadır.
Kanun koyucu, bu düzenlemeyle gerek devlet memurlarının kendilerine ya da başkalarına haksız menfaat sağlamalarının önüne geçmek, gerekse (kamu idaresini şaibe ve olumsuz söylentilerden uzak tutmak maksadıyla) bir memurun sahip olması gereken ahlâki koşulları belirleyerek, yönetimde dürüstlük ilkesini enerjik biçimde korumayı amaç edinmiştir.
ASCK' nın 30/B maddesinde tek tek sayılan zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma ve dolanlı iflas cürümleri, egemen toplumsal değerler ve yerleşik ahlâki teamüller açısından şeref ve haysiyet kırıcı nitelikte fiiller olduğu gibi, bu eylemleri işleyen sanıklar açısından da yüz kızartıcı suçlar mahiyetindedir.
Prof. Dr. Eralp ÖZGEN, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU ve Doç. Dr. Selahattin KEYMAN; Ankara Hukuk Fakültesi Dekanlığına vermiş oldukları 5.1.1981 tarihli mütalâalarında; yüz kızartıcı suçların Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde belirtilen suçlarla sınırlı sayılması gerektiğini, ancak kanun metninde yer alan gibi sözcüğünün yüz kızartıcı suçların tahdidi olmadığını ifade etmek için kullanıldığı kabul edilse dahi, nas'ı ızrar ve sarkıntılık suçlarını yüz kızartıcı suç sayma olanağının bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.
Bu görüş; yüz kızartıcı suç kavramının cebri veya hileli hareketlerle haksız çıkar sağlamak şeklinde ele alınarak, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini, bu unsurları ihtiva etmeyen eylemlerin işleniş biçimlerine bakılarak yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı fiil kapsamına dâhil edilemeyeceği esasına dayanmaktadır.
Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinin uygulamasında, yüz kızartıcı suçlarla şeref ve haysiyet kırıcı suçlar iki ayrı kategoriyi oluşturmaktadır.
Bu itibarla; Dairenin şeref ve haysiyet kırıcı suçların yüz kızartıcı suçlardan ayrı ve bağımsız bir grubu ifade ettiğine ilişkin değerlendirmesinde I isabet görülmemiştir.
Gerek Anayasamızın 38'inci gerekse TCK' nın 1/l'inci maddelerinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi; kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmayacağını, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceğini düzenlemektedir.
Kişilerin suç teşkil eden eylemlerin nelerden ibaret olduğunu ve bunların karşılığı olarak hangi nitelikte asli ve fer'i cezaların Öngörüldüğünü hiçbir tahmin, yorum veya mukayeseye gerek kalmadan önceden bilmeleri hukuk devleti olmanın öncelikli koşullarındandır. Ceza hukukunda kıyas ve yorum metotları İle suç veya ceza yaratılabilmesi mümkün değildir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin 3 doğal sonucu bulunmaktadır, bunlar sırasıyla;
1) Failin durumunu ağırlaştıran ceza kanunlarının geçmişe yürürlü olamayacağı.
2) Maddi ceza hukukunun suç ve cezalan belirleyen hükümlerinin kıyas yoluyla genişletilebilmesinin veya kural yaratmaya yol açacak biçimde yorumlanmasının mümkün olamayacağı,
3) Ceza hukukunda hâkimin diğer hukuk dallarına nazaran farklı şekilde hareket ederek, kanuni hoşlukları doldurmak yerine yasayı anlamına sadık kalacak hiçimde yorumlaması gerektiğidir.
Bu itibarla; ceza hukukunda kanunda açıkça gösterilmeyen bir eylemin suç olarak nitelendirilmesi nasıl mümkün değilse, eylemin karşılığı olarak sarahaten belirtilmeyen asli ve fer'i cezaların tatbiki de bir o kadar imkânsızdır.
Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında;
ASCK' nın 30'uncu maddesinin l'inci fıkrasının B bendi gereğince TSK' dan çıkarma fer'i cezasının uygulanabilmesi için kişilerin zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından bir tanesi ile mahkûm edilmesinin zorunlu olduğu, (netinde yer alan gibi sözcüğünün başka türlü değerlendirmeye imkân verecek biçimde genişletici bir yorumla ele alınmasına kanuni İmkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu anlamda gibi kelimesi TSK' dan çıkartılmayı gerektiren fiillerin maddede sayılan suçlardan ibaret olduğunu, diğer deyişle yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçların kanun metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunu ifade etmek için kanun metnine dâhil edilmiştir.
Kaldı ki, mahiyet ve işleniş biçimi itibariyle vahim nitelikteki eylemler gerçekleştiren sanıklar hakkında TSK' dan çıkarma cezasının uygulanabilmesine ASCK' nın 30/son maddesi yasal imkân sağlamaktadır.
Bu İtibarla; Askeri Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazımı kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün sanık vekilinin temyizine atfen ve resen fer'i ceza uygulamasındaki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy