(1632 S. K. m. 131)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; atılı suçun vasfına ilişkindir.
Daire; sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eyleminin askeri eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken;
Askeri mahkeme, isnat konusu fiilin askeri eşyayı satmaya tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, eski hükümde direnmek suretiyle mahkûmiyet yönünde hükme varmıştır.
Ord. 301-5 Mal Saymanlığı Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanık Ord. Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.nün; 18 Şubat 2003 günü boş asetilen-oksijen tüpleri ile, boş asit bidonlarını ve daha önce sevk edilmemiş kendi sorumluluğundaki raporlu silâh ve muhteviyatlarını Kor.Ord. IV. Kademe K.lığına götürmek üzere görevlendirildiği ve bu amaçla emrine tahsis edilen (353144) plâkalı Ford Kargo aracına, erbaş-erlerin yardımıyla saymanlık depolarındaki boş asetilen-oksijen tüplerini yükletmesini müteakip, aracı sorumluluğundaki "Kitle Sahası" şeklinde ifade edilen ana malzeme ve muhteviyatlarının muhafaza edildiği bölgeye götürdüğü, kitle sahasında bulunan 8 adet kullanılmış-faal (ikinci durumda) M-113 ZPT kule kapaklarından 4ünü araca yükleten sanığın aracı boş asit bidonlarının bulunduğu depo önüne çektirdiği, boş asit bidonlarından bir kısmının Ford Kargo araca, diğer bir kısmının ise ikmal için Kor.Ord.IV. Kad.K.lığına gitmek üzere Ordonat Taburuna gelen Ord.Tkns.Astsb.Kd.Çvş. M.Ş.nin emir-komutasındaki 352862 plâkalı Mercedes-Ünimog araca yükletilmesinin ardından saat 10.00 sıralarında iki araç hâlinde Erzurum'a doğru yola çıkıldığı, saat 13.43'de Erzurum Ord.IV. Kademe Komutanlığına ulaşan sanık M.Ö.'nün Ford Kargo ve Mercedes-Ünimog araçlarındaki boş oksijen-asetilen tüplerini, boş asit bidonlarını ve diğer malzemeleri ilgili depolara indirttikten sonra Mercedes-Ünimog aracında bulunan Ord.Er M.A. ile P.Er İ.Y.'ye Ford Kargo aracındaki (4) adet M-113 ZPT. kule kapağını 352862 plâkalı Mercedes-Ünimog aracının kasasına yükleterek, bu erlerle birlikte saat 14.50 sıralarında sivil şahıs H.Tye ait hurda deposuna gittikleri, yanındaki erlere kule kapaklarını yere indirtip bir tanesini tarttıran sanığın bunları inceleyen H.T. ile kule kapaklarının kilogramı 1.100.000 TL. üzerinden satılması konusunda anlaştıkları, bu sırada devriye görevini ifa etmekle olan Garnizon Merkez Komutanı P.Alb.M.S. ile As.İz.Birlik Komutanı İsth.Bnb.H.P.'nin hurdacının önünden geçerken durumu görüp içeriye girdikleri, sanık M.Ö.'nün H.T.'ye (4) adet kule kapağını satmak üzere olduğunu tespit ederek sanığı gözaltına aldıkları, sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askeri mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Sübutunda tereddüt bulunmayan eylemin hangi suçu oluşturduğunun sağlıklı biçimde tespiti için birlik dışına çıkarılan askeri malzemenin sanık ile olan ilişkisinin incelenmesi gerekmektedir.
Sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.'nün askeri araç vasıtasıyla birlik hudutları dışına çıkardığı 4 adet M-113 ZPT kule kapakları birliğin envanterlerinde kayıtlı olmasa da "Kitle Sahası" olarak tâbir edilen ve esas itibariyle ordu mallarının açıkta depolanması amacıyla saymanlık bünyesinde oluşturulan bölgede muhafaza edilmektedir.
Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanığın amiri durumundaki Tanık Ordonat Mal Saymanı Ord.Tğm.H.Ş.; askeri savcılık ve askeri mahkeme huzurunda vermiş olduğu yeminli ifadelerinde, 2002 yılı Ekim yada Kasım ayı içerisinde sanığın sorumluluğunda bulunan kitle sahasının kontrolünü yaparken kule kapaklarını gördüğünü, kapakların uzun zamandan itibaren kitle sahasında bulunduğunu öğrenince de bu malzemeleri Şubat 2003 tarihinden sonra irada aldırıp malzeme fazlası olarak üst kademeye veya ilgili fabrikaya göndermeyi plânladığını sanığa söylediğini, kule kapaklarını bu tarihe kadar kitle sahasında düzgün biçimde muhafaza etmesi hususunda da sanık Ord.Tek.Astsb-Bçvş. M.Ö.'ye ayrıca emir verdiğini beyan etmiştir.
Birlik Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanık Ord.Tek. Astsb.Bçvş.M.Ö. ile tanık Ordonat Mal Saymanı Ord.Tğm.H.Ş.'nin sıralı amiri durumundaki Ordonat Tabur Komutanı Ord.Bnb.M.G.; huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde, kitle sahasında muhafaza edilen askeri malzemenin sanığın kontrol ve sorumluluğunda olduğunu belirtmiştir.
Ordonat Mal Saymanlığı Yedek Parça Sorumluluğu görevini yürüten Ord.Astsb.Bçvş. A.N.Ü.; aşamalarda vermiş olduğu yeminli ifadelerinde, kule kapaklarının sanığın sorumlusu olduğu Kitle Sahasında muhafaza edildiğini ve bunların bizzat sanığın denetiminde bulunduğunu ileri sürmüştür.
Ordonat Tabur Komutanlığının 10.3.2003 tarihli cevabi yazısında da; M-l 13 ZPT Kule kapaklarının irade alınarak üst kademeye sevkinin Birlik Mal Saymanı tarafından planlandığı, söz konusu malzemelerin işlemler sonuçlandırılıncaya kadar da kitle sahasında muhafaza edilmesi konusunda mal saymanınca sanığa emir verildiği belirtilmiştir.
Sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö. "...Kule kapakları benim ya da bir başkasının zimmetinde değildi..." demek suretiyle de kule kapaklarının birlik mal saymanlığı envanterinde kendisi yada bir başkası adına kayıtlı olmadığını ifade etmek istemiştir.
ASCK'nın 131 'inci maddesinin ilk fıkrası: "Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler...." hükmünü içermektedir. Bu maddede düzenlenmiş olan zimmet suçunun oluşabilmesi için;
Bir hizmet veya vazifeden ötürü "tevdi veya emanet edilmiş" para veya eşyanın veya "tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile" her türlü askeri eşyanın zimmete geçirilmesi gereklidir.
Yasa koyucu, askeri eşya için "tevdi veya emanet edilme" koşulunu aramamış iken, askeri eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için TCK' nın 202'nci maddesi ile uyumlu olacak şekilde, "görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme" şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, "askeri bir hizmetin yapılması sırasında" veya "vazifenin suiistimali suretiyle" eylemin icra edilmesi ön koşul olarak belirlenmiştir.
ASCK'nın 12'nci maddesi: Hizmeti "Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir." şeklinde tanımlamıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesine göre "Askeri Vazife" : "Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır."
Bu Kanunun 6'ncı maddesi, "Hizmeti: "Kanunlarda nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen şeylerdir." biçiminde tarif etmiştir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, "askeri hizmet" öncelikle kanun ve nizamlarda öngörülmüş olmalıdır. Askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, askerlik maksat ve menfaatlerinin zorunlu kıldığı hâllerde de, "kanunlara uygun olmak koşulu ile askeri vazife"nin kendiliğinden oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Zimmete geçirme fiili, bir değerin failin mal varlığına girmesi veya tahsis gayesinin dışına çıkmasıyla tamam olur. Meydana gelen zararın telafi ve tazmin olunması, suçun tamam olmasına engel teşkil etmez. Yerleşik Askeri Yargıtay İçtihatları, "memurun kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları veya menkul malları kendisi ya da başkası lehine mal edinmesinin zimmet suçunu oluşturduğunu" hükme bağlamıştır. Faillerin mallar üzerinde göreve dayalı hukuki zilyetliği zimmet suçunun öncelikli koşuludur.
"... Zimmete geçirilen şeylerin Devlete ait olması şart değildir. Fertlere de ait olabilir. Esasen bu suçla korunmak istenen sadece mülkiyet değil, aynı zamanda Devlet memurlarının dürüstlüğüne ilişkin kamu menfaatidir. Zimmete geçirmekten maksat; nesne üzerinde o şeyin zilyetliğini meşru gösteren nedenle bağdaşmayan bir kısım işlemlerde bulunmaktır. Bir başka deyişle, zilyetliğin fiilen mülkiyete dönüştürülmesidir. Nesne üzerinde ancak Malikin yapabileceği tasarruflardan birinin yapılması durumunda zimmet suçunun maddi unsuru gerçekleşecektir..." (Prof.Dr. Faruk EREM-Prof.Dr. Ne vat TOROSLU Ceza Hukuku Özel Hükümler Sayfa. 152-156)
Zimmet suçlarını cezalandırmakla korunan hukuki menfaat, mal varlığına zarar verilmemesini korumak olmayıp, kamu idaresine karşı dürüst davranılmasını temin etmek olduğundan, mali bir zararın doğmuş olmaması veya telâfi edilmiş olması suçun tamamlanmış olması açısından ehemmiyet taşımaz. (Sahir Erman, Çetin ÖZEK, Kamu İdaresine karşı işlenen suçlar 1992 Sayfa 18,28).
Yargılama konusu olayımızda da;
Sanığın yürüttüğü askeri vazifenin bir gereği olarak kendisine tevdi edilen (aralarında M-113 ZPT kule kapaklarının da bulunduğu) kitle sahasındaki askeri malzemeler üzerinde görevinden kaynaklanan hukuki bir zilyetliğe sahip olduğu görülmektedir.
Temellük (Mal edinme) eyleminin görev nedeniyle teslim edilen malzemeler üzerinde işlenmesi hâlinde askeri eşyayı çalmak ve satmak suçlarına göre daha özel bir düzenleme niteliği taşıyan "zimmet" suçunun oluşacağı Yerleşik Askeri Yargıtay uygulamalarıyla da istikrar kazanmıştır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.2.1990 "gün ve 1990/ 24-25 E.K.; 17.9.1998 gün ve 1998/120-116 E-K ve 28.1.1999 gün ve 1999/36-18 E.K. sayılı kararları).
Yargılama konusu olayımızda; birlik envanterinde kayıtlı olmasa da askeri eşya niteliği taşıdığında tereddüt bulunmayan malzemeleri fiilen kontrolü ve denetimi altında tutan Ana Malzeme ve Kitle Sahası Sorumlusu Ord.Tek.Astsb.Bçvş.M.Ö.'nün; muhafaza ve murakabe sorumluluğundaki bu malzemeleri satarak para temin etmek maksadıyla birlik hudutları dışına çıkarmak şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiğinden, direnilmek suretiyle tesis olunan mahkûmiyet hükmünün suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmiştir.
Sanığın depodaki tavlı tel ve şeytan kilidi açığını kapatmak maksadıyla zimmetindeki askeri malzemeleri satmaya kalkışmasının zimmet suçunun (şahsına fayda temin etmekten ibaret) manevi unsuruna herhangi bir tesirinin bulunmadığı sonucuna varılarak, aksi doğrultudaki savunma ve temyiz sebeplerine itibar edilmemiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy