(1632 S. K. m. 119)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eyleminin ASCK' nın 119/1 inci maddesi kapsamında kalıp kalmadığı noktasındadır.
Daire; üstüne karşı saygısızca davranmakla yetinmeyip fiilen taarruzda da bulunan onbaşının eylemini defetmeye ve bozulan askeri disiplini yeniden etmeye yönelik sanığın eyleminin ASCK' nın 119/1'inci maddesi kapsamında kaldığı ve suç teşkil etmediği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, tanığın eyleminin taarruzu defetme sınırını aştığı ve bu nedenle asta müessir fiil suçunun sabit olduğu düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
J. İs. İnş. Grp. K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ederken, Bilecik/Gölpazarı Eğt. Tb. İnşant Şantiyesinde geçici olarak görevlendirilen sanığın, 15.8.2001 günü akşam saatlerinde görev dönüşünde haberci J. Onb. M.B. den yemeği hazırlamasını istediği, yemekhanede oturan sanığın yanına gelen onbaşının, kendisine ters davranmasının sebebini sanıktan sorduğu, sanığın "siktir git" demesi üzerine yüksek sesle tartışmaya başladıkları, yemekhaneye gelen J.Üçvş.Y.T.' nin onbaşıyı ikaz ederek dışarı çıkmasını istediği, birlikte koridora çıktıklarında sanığın arkasından birisinin gelip tekme atmak suretiyle sanığı yere düşürdüğü, sanığın üzerine çıkan aşının sanığa vurmaya başladığı, sanığın ise onbaşıya sarılıp onunla boğuştuğu ve onbaşının boynunu ve göğsünü tırmaladığı, onbaşının sanığın ellerini tutarak vurmasını engellediği, J.Üçvş.Y.T.'nin sanık ile onbaşıyı ayırmayı başaramadığı ve J. Atğm. İ.T.'nin onbaşıyı kolundan çekip sanıktan uzaklaştırdığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askeri mahkeme, sanıkların savunmaları ile tanıkların ifadelerini özetleyip, delil değerlendirmesi yapmaksızın, eylemin kabulüne ilişkin gösterdiği gerekçede: ...sanıkların birbirlerine girdikleri, boğuşma esnasında birbirlerine vurdukları.... sanık Atğm. Alpay'ın astı durumundaki sanık M.B.'ye karşı vurmak sureti ile..." tespitlerine yer vermiş ise de;
Tanık Astsb.Y.T.'nin; "...birdenbire kenetlendiklerini gördüm, ....birbirlerine sarıldılar,...boğuşmaya başladılar...itişip kakıştılar..." şeklindeki beyanları; Tanık Atğm.Y.T.'nin."...Atğm.yerdeydi üzerinde onbaşı vardı ve Atğm.'e vuruyordu..." biçimindeki anlatımı: (Diğer sanık) Onb. M.B.' nin; "...Atğm.bana saldırdı....bana hamle yaptı....üzerime geldi, boynumu tırmaladı, vurmasın diye ellerini tuttum, sarıldık, ...itiştik..." şeklindeki ifadeleri;
Sanığın; "...karşılık vermedim, onbaşı vurmaya başladı, mağdura vurmadım..." biçimindeki savunması;
Onb. M.B.' nin göğsünde ve boynunda tırnak izi, boynunda kızarıklık ve dirseğinde cilt erozyonu bulunduğuna; sanığın kulak kepçesinde çizik, dudağında şişlik ve göğsünde çizik tespit edildiğine ilişkin sağlık raporları;
Birlikte dikkate alındığında; sanığın onbaşıya vurduğuna dair herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı, sanığın eyleminin "onbaşıya sarılıp onunla boğuşmak ve bu sırada onbaşının göğsünü ve boynunu tırmalamaktan" ibaret olduğu ve askeri mahkemenin kabulünde bu bakımdan isabet bulunmadığı tespit edilmiştir.
Asta müessir fiil suçunu düzenleyen ASCK' nın 117/1 'inci maddesi "Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hâllerde bulunan veyahut tazip maksadıyla madununun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazıp edilmesine veya suimuamele de bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk..." şeklinde olup, asta karşı yapılan en ufak bir itme eyleminin dahi asta müessir fiil suçuna vücut verebileceği açıktır.
ASCK' nın 119/l' inci maddesi: "Bir madunun fiili taarruzlarını defetmek yahut mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike hâlinde verdiği emirlere itaat ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller, makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal telakki edilemez ve suç sayılmaz" hükmünü içermektedir.
ASCK' nın 44'üncü maddesi TCK' nın 1 inci kitabının 4'üncü babına atıf yapmış ve "Cezaya ehliyet veren, kaldıran ve hafifleten sebepler" bakımından, ASCK' da aksi yazılı olmadığı hâllerde TCK' daki genel hükümlerin uygulanacağını öngörmüş iken, kanun koyucu bununla yetinmemiş ve ayrıca ASCK' nın 119/l'inci maddesindeki hükmü getirmiştir. Söz konusu 4'üncü bap içerisinde yer alan TCK' nın 49'uncu maddesinin 2'nci bendi, meşru müdafaa kurumunu düzenlemekte olup, "Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu fil hal defi zaruretinin bahis olduğu mecburiyetle" şeklindedir.
Gerek her iki kanunun madde metinleri ve gerekse ASCK' nın 119uncu maddesinin koruduğu hukuki menfaat nazara alındığında; Askeri Ceza Hukukuna özgü olarak ihdas edilmiş özel bir "hukuka uygunluk sebebi" düzenlemesi olan ASCK' nın 119'uncu maddesinin, TCK'nin 49/2'nci maddesinin aradığı şartların bir kısmını öngörmediği ve ASCK' nın 44üncü maddesindeki "bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cezalar hakkında da mer'idir." hükmü uyarınca, TCK' nın 49/2'nci maddesine göre uygulama önceliğinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu hukuki açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde;
Kendisine saygısızlık yapan onbaşı ile konuşmak için karanlık koridora çıkan, ancak ansızın arkasından gelen birisinin vurduğu tekmeyle yere düşünce, üzerine çıkan onbaşının vurduğu darbelere maruz kalan sanığın statüsü, olay anında düştüğü durum, yapılan taarruzun niteliği ile sanığın onbaşıya sarılıp onu tırmalamaktan ibaret kalan eylemi birlikte değerlendirilmelidir. Bu şartlarda, sanığın eyleminin beklenmedik, olağan dışı, fırsatçı, kötü niyetli ve savunma sınırını aşmış bir müessir fiil olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Tamamen fiili taarruzu ortadan kaldırmaya, darbelerden kurtulmaya, kendini savunmaya ve sonuçta ASCK' nın 119/1inci maddesinde öngörüldüğü gibi "fiili taarruzu defetmeye" yönelik ölçülü bir eylem olduğu aşikârdır.
Bu itibarla; sanığın eyleminin ASCK' nın 119/1inci maddesi kapsamında kaldığını kabul eden Daire kurarı yerinde bulunmuş. Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy