(765 S. K. m. 79)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, sanığa atılı eylemlerin hangi suçu oluşturduğuna ve buna bağlı olarak uygulanacak ceza hükümlerinin tespitine ilişkindir.
Daire, sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar ve mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçlarını oluşturduğu sonucuna vararak, bu doğrultuda tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık, tek bir eylemiyle hem emre itaatsizlikte ısrar hem de mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmekten ibaret iki ayrı kanun hükmünü ihlâl eden sanık hakkında TCK'nın 79'uncu maddesi doğrultusunda en ağır ceza hükmünü içeren ASCK'nın 136/1-B, C maddesi gereğince mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, onamaya ilişkin Daire kararlarına itirazda bulunmuştur.
Birlik hudutları içerisine alkollü içki sokulmayacağı ve içilmeyeceğine ilişkin komutanlık emrinden önceden haberdar olan sanık Dz. Er O.A.'nın. silâhlı lojman lumbar ağzı nöbetçisi olduğu 30.6.2001 günü saat 20.00-24.00 saatleri arasında nöbet silâhını diğer nöbetçiye bırakarak alkollü içki almak üzere nöbet mahallini ve kışlayı terk ettiği, civardaki köyden 1 büyük şişe votka satın alarak birliğe dönen sanığın tedarik ettiği alkollü içkiyi diğer nöbetçi S.G. ile birlikte nöbet hizmeti esnasında içtikleri, alkolün tesiriyle sarhoş olan sanığın saat 23.30 civarında hamili bulunduğu piyade tüfeğini kullanarak havaya 9 el ateş etliği, silâh sesini duyan birlik ani müdahale mangasının olay yerine gelmesiyle sanığın tesirsiz hâle getirildiği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Kışla içine alkollü içki sokulmayacağı ve içilmeyeceğine ilişkin önceden kendisine tebliğ edilen emre aykırı hareket ederek lojman lumbar ağzı nöbetçisi olduğu 30.6.2001 günü saat 20.15 sularında alkollü içki almak üzere nöbet mahallini ve kışlayı izinsiz terk eden sanık; yaklaşık 10 dakika sonra 1 büyük şişe votkayla birlikte nöbet mahalline dönmüş, eylemleri bununla da sınırlı kalmayan sanık nöbet mahallinde beraberinde getirdiği alkollü içkiyi içmiştir.
Kendisine usulüne uygun biçimde tebliğ edilen emirlere aykırı hareket ederek, kışlaya soktuğu alkollü içkiyi daha sonra nöbet yerinde içen sanığın açıklanan bu eylemlerinin tek bir emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturamayacağının belirlenebilmesi için; eylem anında silâhlı nöbetçi olmasından kaynaklanan hukuki durum ve statüsünün değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nöbet hizmeti esnasında kışlaya sokulan alkollü içkinin sürdürülen nöbet hizmeti sırasında içilmesi, emre itaatsizlikte ısrar suçunun işleniş biçimi ve tamamlanması açısından zorunlu bir hareket tarzı değildir. Bu itibarla; kışlaya soktuğu alkollü içkiyi bir süre muhafaza etme ve nöbet hizmetini tamamlamasının ardından da içme imkânına sahip olan sanık; eyleminin neden olacağı ihlâl ve olumsuzlukları önceden üstlenerek, nöbeti sırasında isteyerek alkol almak sureti ile kendisini kasten nöbet görevini yapamayacak bir hâle sokmuştur. Silâhlı olarak tuttuğu lojman lumbar ağzı nöbet hizmetini sarhoş bir vaziyette sürdüren sanık, ilerleyen saatlerde almış olduğu alkolün tesiri ile hizmet açısından hiçbir zorunluluk yokken nöbet silâhını kullanarak havaya 9 el ateş etmiştir.
Kurulumuzca; öncelikli olarak inceleme konusu olayda tek bir fiil bulunup bulunmadığının, şayet tek bir fiil yoksa birden fazla fiilin TCK nın 78 ve 79'uncu maddelerinin belirlediği anlamda tek ya da birden fazla suçu oluşturup oluşturamayacağının tartışılmasına geçilmiştir.
Konuyla ilgili olarak yapılan görüşme ve değerlendirmeler sonucunda;
Birliği izinsiz terk edip dışarıdan tedarik ettiği alkollü içkiyi kışlaya sokmak şeklindeki ilk fiilinin ardından beraberinde getirdiği içkiyi içerek kendisini nöbet görevini yapamayacak hâle getiren ve kapıldığı sarhoşluğun tesiri ile nöbet silâhını kullanarak havaya 9 el ateş eden sanığın bu suretle ikinci fiilini gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Sanığın birbirinden farklı nitelikte iki ayrı fiilinin bulunduğu sonucuna varılmasının ardından, bunlardan birinin (TCK'nın 78'inci maddesinin belirlediği anlamda) diğerinin kanuni unsur ya da ağırlatıcı sebebi olup olmadığının ve dış âleme yansıyan değişikliklerin TCK'nın 79'uncu maddesinin öngördüğü şekliyle " işlenen bir fiil ile ayrı kanun hükümlerinin ihlâli" sonucunu yaratıp yaratmadığının irdelenmesine geçilmiştir.
Suçların içtimai müesseselerinden olan "fikri içtima" kuralı, 765 sayılı TCK'nın 79'uncu maddesinde düzenlenmiş olup, madde metni: "işlediği bir fiille kanunun muhtelif ahkamını ihlâl eden kimse, o ahkâmdan en şedit cezayı tazammum eden maddeye göre cezalandırılır" şeklindedir.
Fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için,
1) Birden çok suça vücut veren tek ve aynı fiilin bulunması,
2) Fiilin farklı kanun hükümlerini ihlâl etmesi, gereklidir.
"Fiil, dış âlemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Şu hâlde fikri içtimainin bulunabilmesi için, her şeyden önce bu neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle, bakılacak husus, dış âlemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır." (Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku. DÖNMEZER-ERMAN, Sekizinci Bası, Cilt 2, Sayfa 410 ve 411)
"Suçun maddi unsurunu hareketten ibaret gören ve bu yüzden fiilin sayısının tayininde harekete üstünlük tanıyan görüş bizce kabul edilemez. Çünkü neticenin kanuni tipte yer alması, onun, fiilin bir parçası olarak nitelendirilmesine engel değildir. Bu nedenle, fiilin sayısını tespit ederken, maddi neticeyi göz önünde tutmak ve neticenin sayısınca fiilin bulunduğunu kabul etmek gerekir." (Suçların İçtimai, Kayıhan İÇEL, İstanbul 1972, sayfa 64) şeklindeki görüşlerden de anlaşılacağı üzere, fiilin tek olup olmadığının belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken asli unsur neticedir.
"Maddi unsuru teşkil eden fiilin ikinci kısmı neticeden ibarettir. Neticeden maksat, kendisine bağlı olan hukuki neticeler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan, dış âlemdeki değişikliktir." (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku. DÖNMEZER-ERMAN, Dokuzuncu Bası, Cilt 1, Sayfa 368).
Askeri Ceza Kanununun "Hizmet ve Vazifenin İhlali" başlıklı dokuzuncu faslında yer alan ASCK'nın 136ncı maddesi: "1. Her kim askeri karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden:
A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa;
B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse;
C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa...........cezalandırılır." hükmünü içermektedir.
Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, ASCK'nın 136/1-C maddesindeki "Mazarrat" tabiri yalnız maddi zarar ve ziyanı değil hizmetle ilgili olup, maddi ölçülere sığmayan, manevi zararları da içermektedir. Özellikle manevi zararlardan, askeri hizmetin ve nöbet hizmetlerinin aksamasının yanında otorite zaafı ve boşluğu gibi olgularda anlaşılmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar ve mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçlarının birbirlerinin kanuni unsur ya da ağırlatıcı sebebi niteliğinde olmamalarından ötürü, bu suçların TCK'nın 78'inci maddesinin belirlediği anlamda karma veya mürekkep suç niteliğinde kabul edilemeyeceği, keza her iki eylem arasında da geçitli (müterakki) suç ilişkisinin de bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, sanığın kışlaya alkollü içki sokmasıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun tamamlandığı, birliğe getirilen içkinin nöbet görevi esnasında içilmesinin ise bu fiilin neden olduğu ihlâlin hukuki mahiyeti de dikkate alınarak emre itaatsizlikte ısrar suçunun kapsamı dışında ve ayrıca değerlendirilmesi gereken bir eylem olduğu sonucuna varılmıştır.
Sanık yukarıda açıklanan (tüfeği ile dokuz el ateş etmesi) eylemiyle, yürütülen nöbet hizmetini kesintiye uğrattığı gibi gece vakti birbiri ardına silâh atmasıyla askeri birlik içerisinde panik ve kargaşa hâlinin oluşabilmesine ve ani müdahale mangasının müdahalesine sebebiyet vermiştir. Nitekim baskın ve sabotaj gibi istenmeyen durumlara müdahale etmesi için oluşturulan kışla ani müdahale mangası silâh seslerini duyar duymaz olay mahalline intikal etmek zorunda bırakılmış ve bu anlamda birliğin savunma mekanizmalarından bir tanesi (geçici bir süreyle de olsa) asıl işlevini yerine getirmekten alıkonulmuştur. Belirtilen eylem, birliğin plânlı bir biçimde yürütülen nöbet hizmetinde de değişiklikler yapılmasına neden olmuş ve bunun sonucu olarak aldığı alkolün tesiri altında nöbet hizmetini sürdürecek durumda olmayan sanığın yerine başka bir silâhlı nöbetçi nöbet hizmetini üstlenmek zorunda kalmıştır. Sanığın eylemi nedeniyle ayrıca (9 âdet mermi bedelinden ibaret 5.985.000 TL tutarında) hazine zararı meydana gelmiştir.
Belirtilen eylem; gerek kışla emniyeti ve gerekse sürdürülen nöbet hizmeti açısından mazarrat kapsamında değerlendirilmesi gereken mahzurlu sonuç ve aksaklıkların doğmasına neden olmuştur.
Bu itibarla;
Sanığın kışlaya alkollü içki sokmak suretiyle işlediği emre itaatsizlikte ısrar ve beraberinde getirdiği alkollü içkiyi içip bunun neden olduğu sarhoşluğun tesiri altında havaya 9 el ateş etmek suretiyle işlediği mazarratı mucip nöbet hareket talimatına aykırı hareket suçları; hukuk âleminde iki ayrı ihlâl ve buna bağlı olarak da biri emre itaatsizlikte ısrar diğeri ise mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmekten ibaret iki farklı sonucun ve suç tipinin oluşmasına neden olmuştur. Aralarında zorunlu bir ilişki bulunmayan bu eylemlerin müşterek nitelikte tek bir fiilden meydana gelmemesi ve birinin diğerinin kanuni unsur veya ağırlatıcı sebebini oluşturmamasından dolayı TCK'nın 78 ve 79'uncu maddelerde belirtilen ilke ve kuralların inceleme konusu olayımızda uygulanamayacağı sonucuna varılmış ve eylemler hakkında fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmesi gerektiğini ileri süren Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy