(1632 S.K. m. 66)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, suç vasfının belirlenmesine bağlı olarak yargılamayı sürdürecek askeri mahkemenin kuruluşuyla ilgilidir.
Daire; sanığa isnat olunan eylemin gerekli yasal koşulları taşıması hâlinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu oluşturabileceğini belirterek, tek hâkimden kurulu askeri mahkemece verilen görevsizlik hükmünün bozulmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık, atılı eylemin yakalanmakla son bulan bakaya suçunu oluşturduğunu, tek hâkimden teşekkül eden askeri mahkemece verilen görevsizlik kararının bu yönüyle isabetli olduğunu ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
39'uncu Mknz.P.Tug.K'lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanık Lv.Er G.S,nin; İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.7.2002 gün ve 2001 sayılı raporu doğrultusunda kilo fazlalığı teşhisi konularak, rapor tarihinden itibaren geçerli olmak üzere SMK ile 6 ay süreyle hava değişimine gönderildiği, rapora konu istirahatını geçirmesi için evine gönderilen sanığa 25.1.2003 günü kontrol muayenesini yaptırmak üzere askerlik şubesine müracaat etmesi gerektiğine ilişkin yazılı tebligatın 25.9.2002 tarihinde Karşıyaka Askerlik Şubesinde yapıldığı, bu çağrıya rağmen askerlik şubesine veya birliğine katılmayan sanığın 8.6.2003 tarihinde İzmir'de inzibat görevlileri tarafından yakalandığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için, izin (hava değişimi) tecavüzü ve bakaya suçlarına ilişkin yürürlükteki mevzuat hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun; 2'nci maddesi,"askerlik çağının her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününden başlayıp, 41 yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene süreceğini", 32'nci maddesi, "askerlik çağının yoklama dönemi, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını", 4'üncü maddesi, "yoklama döneminin, askerlik çağının
başlangıcından kıt'aya duhule kadar olduğunu, 5'inci maddesi, "muvazzaflık hizmetinin askerlik şubesinden sevk tarihinden itibaren başlayacağını", 7'nci maddesi ise."muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedeklik devri olduğunu" belirlemiştir.
Bakaya ve izin tecavüzü ise, anılan Kanunun 12'nci maddesinde "son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin savuşanlara bakaya; askerde iken işleri için veya hastalanarak izin veya tebdilihava aldıkları hâlde izin veya tebdilihava gününü geçirenlere de izinsiz ... denir" şeklinde tanımlanmış olup, aynı Kanunun 89 ve 97'nci maddelerinde de bu eylemleri işleyenlerin askeri mahkemeye verilecekleri belirtilmiştir. Nitekim bakaya suçu ASCK'nın 63 ve 64'üncü, izin tecavüzü suçu ise ASCK'nın 66 ve müteakip maddeleri ile 477 Sayılı Kanunun 50/B maddesinde unsurları gösterilmek suretiyle cezai müeyyideye bağlanmıştır.
Mevzuatımızda; erbaş ve erlerin muvazzaflık dönemi bitmeden asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığı bir kısım hâllere yer verilmiştir.
Bunlardan bir tanesi konumuzla doğrudan ilgili olup; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78'inci maddesinde belirtildiği şekliyle; 3 ay veya daha fazla süreyle hava değişimi alanların kıt'aları ile ilişiğinin kesilmesi hâlidir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun bağlayıcı nitelikteki 1.81944 gün ve 1576-2282 ile 9.4.1946 gün ve 1946/703-1389 E.K. sayılı kararlarında; 3 ay veya daha fazla süreyle hava değişimi alarak birliklerinden ayrılan asker yükümlülerin askerlik şubeleri tarafından usulen celp edilerek yeni birliklerine sevk olunmaları gerektiği; askerlik şubesi tarafından bu işlemlerin sapılmaması ve hava değişimi süresi sona eren yükümlünün de birliğine katılmaması durumunda izin tecavüzü suçunun oluşmayacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, 3 aydan fazla süreyle hava değişimi alıp da askerlik şubeleri tarafından celp ve sevk işlemi yapılan yükümlülerin birliklerine geç katılmaları durumunda izin tecavüzü suçunu işlemiş olacakları Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.1966 gün ve l-l E.K. sayılı kararında kabul ve ifade edilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12'nci maddesi; son yoklamada hazır bulunup, numaralı veya numarasız olarak askere sevk edildikleri hâlde, istenildikleri tarihte gelmeyenlerin veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara; gitmeyerek toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların eylemlerinin bakaya suçunu oluşturduğunu hükme bağlamıştır. Bakaya suçuyla ilgili olarak kanuni tarifin öngördüğü iki işleniş biçimi mevcuttur.
Bunlardan ilki, yaptırılan son yoklama işlemine rağmen, emsallerinin sevkine kadar şubeye müracaat edilmeyerek sevk işleminin mazeretsiz olarak sağlatılmamasıdır. Bakaya suçunun ikinci işleniş biçimini ise, şubelerine zamanında başvurarak kıtalarına sevk edilen, ancak kabul edilebilir özürleri olmaksızın tertip oldukları birliklerine katılmayan yükümlülerin eylemi oluşturmaktadır. Askerlik Kanununun 12nci maddesinin açık hükmü karşısında, bakaya suçunun muvazzaf askerlik hizmetinin devamı süresine işlenebilmesi mümkün değildir.(Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 26.11.1965 gün ve 132-133 E.K. ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.12.2001 gün ve 120-119 E.K. sayılı emsal nitelikteki kararları da bu doğrultudadır.)
Diğer taraftan, üç aydan az hava değişimi süresini tecavüz edenlerle, üç ay veya daha fazla hava değişimi müddetini geçirenler arasında ayırıma gidilmesi, birinci durumda olan yükümlülerin eylemlerinin izin (hava değişimi) tecavüzü, ikinci durumda bulunan yükümlülerin fiillerinin ise bakaya suçunu oluşturduğu yönünde zorunlu bir kabule imkân sağlayacaktır. Bu durumun ise, maddi ve manevi unsurları yönünden özdeş nitelikteki eylemlerin, kanun metninde yer alan tanım dışına çıkılarak, farklı şekilde vasıflandırılmalarına sebebiyet vereceği açıktır.
İnceleme konusu olayımızda, istirahatının devam ettiği 25.9.2002 günü Karşıyaka Askerlik Şubesine başvuran sanık G.S.'ye kontrol muayenesini sağlatmak üzere 25.1.2003 tarihinde evrakıyla birlikte askerlik şubesine gelmesi gerektiği açık ve tereddütsüz bir biçimde tebliğ edilmiş olmasına karşın, sanık ne askerlik şubesine başvurmuş ne de birliğine katılmıştır.
Askerlik hizmetine başladıktan yaklaşık iki ay sonra hava değişimine gönderilen sanığın kendisine usulüne uygun biçimde bildirilen koşullara uymayarak, askerlik hizmetine devam etmeme yönündeki niyet ve iradesini açık bir biçimde ortaya koyduğu değerlendirilerek, hava değişimi mahiyetinde de olsa esasen kıt'asından izinli olarak ayrılan sanığın askeri hastane sağlık kurulu raporunda belirtilen süreyi mazeretsiz olarak geçirmek şeklindeki eyleminin (yasal koşulları bulunduğu taktirde) izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu sebeplerden dolayı;
Tek hâkimden kurulu askeri mahkemenin: atılı eylemin yakalanmakla son bulan bakaya suçunu oluşturduğu gerekçesiyle vermiş olduğu görevsizlik hükmünü bozan Daire kararının haklı ve yerinde olduğu sonucuna varılarak, hükmün onanması yönündeki isabetli bulunmayan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy