(1632 S. K. m. 118)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık. ASCK' nın 118/2'nci maddesi yerine ASCK' nın 118/l' inci maddesi uyarınca yapılan uygulamanın isabetli olup olmadığı noktasındadır.
Daire; mağdurun tek gözünün kaybı nedeniyle "uzuv tatili" söz konusu olduğundan ASCK' nın 118/2'nci maddesinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; mağdurun görme duyusunu tamamen yitirmemiş olması nedeniyle ASCK' nın 118/l' inci maddesine göre yapılan uygulamanın hakkaniyete uygun olduğu düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
3'üncü Hd. BI. K.lığı emrinde geçici görevli olarak bulunan sanığın. 20.4.1999 günü kendisine soğuk su vermediği için kızdığı kantinci P. Er H.B.'nin bölük astsubayına gidip, sanığın kendisine küfür edip vurduğunu söylemesi üzerine, bölük astsubayının sanığa "neden küfür edip vurduğunu" sorduğu, "askerin yalan söylediğini, vurmadığını, ancak şimdi vuracağını" söyleyen sanığın tabip odasında mağdura bağırarak kızdığı, odaya gelen bölük astsubayının emriyle mağdur dışarı çıkarken, sanığın elindeki palaskayı mağdurun arkasından savurduğu, palaska kafasına ve sağ gözüne isabet eden mağdurun yere düştüğü, bilahare GATA Hastanesinde yapılan muayenesinde "sağ retina dekolmanı ameliyatlısı" olarak askerliğe elverişsiz bulunduğu ve Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, sanığın eylemi neticesinde "uzuv tatili" niteliğinde görme kaybı oluştuğuna karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK' nın 118'inci maddesinin ilk iki bendi: "1. 117'inci maddede yazılı fiiller mağdurun vücudunda tahribatı mucip olmuş ise amir veya mafevk beş seneye kadar hapsolunur.
2. Daha ziyade vahim hâllerde amir ve mafevk altı aydan beş seneye kadar hapsolunur." şeklindedir.
Maddede geçen "tahribat" teriminin neyi ifa ettiği konusunda yasada açıklık bulunmamakla beraber Askeri Yargıtayın yerleşik uygulamasında. TCK'nın 456ncı maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarındaki "devamlı zaaf", "uzuv tatili ", "çehrede sabit eser" ve "kalıcı hastalıklar" gibi hâllerin "tahribat" olarak nitelenmesi kabul edilmiştir.
TCK' nın 456'ncı maddesinin 2'nci fıkrası; "Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını.....mucip olmuş ise.....ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir." hükmünü;
Aynı maddenin 3'üncü fıkrası: "Fiil......havastan veya el yahut ayaklardan birinin.....ziyamı mucip olmuş veya azadan birinin tatilini.....intaç eylemiş ise caza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir." hükmünü içermekledir.
Doktrinde; kanunun. "gözü" bir aza (=organ) değil, bir havas (=duyu) olarak kabul ettiği, dolayısıyla, tek gözün kaybı hâlinde duyu tamamen fonksiyon göremez hâle gelmediğinden, bu durumun "havastan birinin devamlı zaafı" şeklinde nitelenmesi gerektiği görüşü egemen ise de; Yargıtay, gözlerden birinin fonksiyonunu tamamen kaybetmesini uzuv tatili niteliğinde görmektedir. Yargıtayın 2.11.1999 tarih ve 4/183-250 sayılı kararında Bir gözün görme yeteneğinin zıyaı uğraması, o gözün fizyolojik fonksiyonunu yapamaz hale gelmesidir. İki gözün birlikte görme görevini yerine getirmesi gözlerin teker teker uzuv sayılmasına engel değildir. Gözlerden her biri anatomik yönden uzuv olup başlı başına görme fonksiyonu bulunmaktadır. Bu ihbarla; gözlerden birinin fonksiyonunu tamamen kaybetmesi uzuv tatili, fizyolojik görevlerinin devamlı zaafa uğraması ise uzuv zaafı niteliğindedir." saptaması yapılmıştır.
Gerek görme organının önemi ve gerekse TCKnın 456ncı maddesindeki sistematik düzenleme dikkate alındığında, Yargıtayın bu kabulünün isabetli olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1969 tarih ve 1969/97-92 sayılı kararında da, tok kaybı uzuv tatili olarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar ASCK ın 118/2'nci maddesinde yazılı daha ziyade vahim hâlin" belirlenmesinde, kanun, objektif bir kıstas öngörmemiş ise de TCK' nın 456'ncı maddesindeki düzenlemeye başvurulup, buradaki kavramlardan istifade edilmesinde herhangi bir sakınca bulunmadığı gibi aksine, uygulamada tereddütler yaşanmaması ve uygulama birliği sağlanması bakımından böyle objektif bir ölçüte başvurmanın büyük faydalan mevcuttur.
ASCK' nın 118' inci maddesinin 1 ve 2 nci bentlerinde öngörülen cezaların, TCK' nın 456'ncı maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında öngörülen cezalara göre hafif olduğu da dikkate alındığında, TCK' nın 456'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasına giren bir yaralanmaya sebep olmuş fail hakkında ASCK' nın 118/2' nci maddesi uyarınca uygulama yapılması, ceza adaletini de temin edecektir. Bu nedenle: tahribat olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmayan ve uzuv tatili olarak nitelenen tek gözün kaybının, ASCK' nın 118/2nci maddesinde düzenlenen "daha ziyade vahim hal" kapsamında olduğunun kabulü hakkaniyete uygun olacaktır.
Esasen, yukarıda değinilen Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1969 tarih ve 1969/97-92 sayılı karan ile 4'üncü Dairenin 2.3.1971 tarih ve 1971/96-94 ve 3'üncü Dairenin 18.11.1997 tarih ve 1997/634-632 sayılı kararları da bu yöndedir.
Bu itibarla, "uzuv zaafı" sayılacak arızalar için ASCK' nın 118'inci maddesinin ilk bendi, "uzuv tatili" sayılacak arızalar için ise ASCK' nın 118'inci maddesinin ikinci bendi uyarınca uygulama yapılmasını öngörüp, sanık hakkında temel cezanın ASCK' nın 118'inci maddesinin ikinci bendine göre belirlenmemesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar veren Daire kararı isabetli bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy