(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve suçun sübuta erip ermediği noktasındadır.
Daire; emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için somut emrin açık ve yoruma ihtiyaç duyulmaksızın anlaşılabilir nitelikte olması gerektiği, cep telefonu bulundurmayı açıkça yasaklayan bir emrin dosyada bulunmadığı ve bu nedenle sanığa tebliğ edilmiş böyle bir emrin bulunup bulunmadığının araştırılmamış olmasının eksiklik teşkil ettiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, dosyada bulunan ve sanığa tebliğ edilmiş olan tep telefonu kullanılmasını yasaklayan enirin bulundurmayı da yasakladığı ve bu nedenle suçun sabit olduğu düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Malkara Loj. Ds. Kh. Tk. K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığa. 44' üncü maddesi "cep telefonu ve elektronik sinyal yayan cihazları kullanmak yasaktır." biçiminde olan "Karargâh Takımı Genel talimatının" 2002 tarihinde tebliğ edildiği ve sanığın sorumlusu olduğu çay ocağında 3.3.2003 günü yapılan aramada bir adet cep telefonunun ele geçirildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 8'inci maddesi: "Emir: hizmete ait bir talep yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir." şeklindedir. Emir kavramı bu şekilde tanımlandıktan sonra, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, her bir duruma ilişkin somut düzenleme yapılmamış, emre riayet olunmama hâli askeri cürüm olarak ihdas edilmiştir.
ASCK' nın 87'nci maddesinde düzenlenmiş olan emre itaatsizlikle ısrar suçunun oluşabilmesi için, hizmete ilişkin emrin muhatabınca anlaşılabilme bakımından somut ve ayırt edilebilir nitelikte olması gerektiği açıktır. Ancak, suçun oluşumu için aranan bu unsurun olayına özgü olarak yargılama makamınca takdir edilmesi ve failin suç kastının da bu değerlendirmede dikkate alınması gereklidir. Emrin içeriğinden ve kendisinden istenilen husustan haberdar olan astın, emrin kelime kelime verilmediğini ve açıklama yapılmadığını öne sürmesi hâlinde, sadece emrin görünen şekline bakılıp da suçun oluşup oluşmadığı hususunda değerlendirme yapılması hakkaniyete uygun olmayacaktır.
Hizmete ilişkin emrin astın bilgisine nasıl, hangi suretle ve hangi şekilde sunulduğundan ziyade, bu emre ve emrin içeriğine astın vâkıf olup olmadığı önem taşımaktadır. Emrin asıl amacını ve hedeflediği menfaati ast bilebiliyor ise, emrin şeklen eksiklik içermesi veya meramı tam olarak ifade edememiş olması, astın emrin gereğini ifa etmemesine gerekçe veya mazeret teşkil etmez.
Somut olayımızda; sanığa önceden tebliğ edilmiş emirde, cep telefonu "kullanmanın" yasaklandığı görülmekte ise de, kullanmak için "bulundurmanın" fiili bir zorunluluk olduğu göz ardı edilmemelidir. Emirden haberdar olduğu hususunda kuşku bulunmayan sanığın, hazırlık ifadesinde beyan etmemesine rağmen, istinabe mahkemesindeki sorgusunda "bulundurmanın yasak olduğunu bilmediğini" öne sürmesinin tamamen cezadan kurtulmaya yönelik olduğu aşikârdır.
Yukarıda izah edildiği üzere; şayet muhatap emrin asıl amacını biliyor ise, emrin şeklen zafiyet içermesi suçun oluşumuna engel değildir. Kaldı ki, cep telefonu kullanmanın yasaklanıp da bulundurmanın yasaklanmaması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, söz konusu emrin yeterli açıklıkta olmadığı da söylenemez. Emir okunduğunda, amirin yasakladığı eylem ve emrin amacı tereddüt duyulmaksızın anlaşılabildiğinden, emrin "muayyen" olduğu, suçun sübuta erdiği ve dolayısıyla esasa ilişkin noksan soruşturmanın bulunmadığı kanısına varılmıştır.
Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı yerinde görülmüş ve isabetli olmayan Daire kararının kaldırılıp, temyiz incelemesine devam olunmak üzere, dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy