(353 S. K. m.. 173)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suç tarihinin hatalı tespit edilmiş olmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
Daire; suç tarihinde yapılan hatanın hükmün özüne etkili olmadığı ve hükmün kesinleşmesinden sonra bu yanlışlığın düzeltilebileceği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, suçun sübutuna ilişkin bu yanlışlığın temyiz aşamasında giderilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
l'inci Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanığın, 20.11.2002 tarihinde E.Ö. adlı bir şahsa kargo gönderdiği, ancak bu kişinin adresinde bulunamaması nedeniyle kargonun 27.11.2002 tarihinde makbuzda yazılı askeri birlik adresine geri geldiği, nizamiyede açılan zarf içerisinde bulunan cep telefonunun kime ait olduğu bölük astsubayı tarafından araştırıldığında, Lv.Atğm.H.A.'ya ait olduğunun ve bir süre önce çalındığının tespit edildiği, bu çalınma veya kaybolma olayının tarihine dair dava dosyasında herhangi bir emare bulunmadığı, ancak Lv.Atğm.H.A.'nın, tabur nöbetçi subayı olduğu tarihte cep telefonunun çalındığını belirttiği, sanığın, telefonun çalındığını duyduktan 3-4 gün sonra kum sandığında telefonu bulduğunu ve telefonu bulduğu yerde saklayıp 3-4 gün sonra kargoya verdiğini ifade ettiği, bu tarihlerin tespitine ilişkin herhangi bir araştırma yapmayan askeri mahkemenin, kargonun geri döndüğü tarihi suç tarihi olarak belirlediği anlaşılmıştır.
Ceza yargılamasında asıl olan, öncelikle maddi vakıanın açıkça ortaya konulması ve bilahare hukuki niteleme yapılmasıdır. Bir eylemin somutlaştırılması bakımından öne çıkan belli başlı unsurlar, zaman, yer, kişi, hareket ve sonuç gibi yoruma bağlı olmayan maddi hususlardır. Suçun işlendiği tarih, maddi vakıanın somut hâle getirilmesinde dikkate alınacak önemli unsurlardan biri olduğundan, bu unsurda yapılan hata maddi vakıanın tespitinde yanılgıya düşülmesine sebep olur. Suç tarihi, zaman aşımı ve af gibi hukuki müesseselerin uygulanmasında önem arz ettiğinden, hüküm kurulurken suç tarihinin doğru belirlenmesinde failin ve kamunun hukuki menfaati bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 162/son maddesi uyarınca, aynı konuda aynı sanık hakkında tekrar dava açılamayacağından, suç tarihinin ve dolayısıyla hükmün konusunun doğru ve ayrıntılı bir şekilde tespitinin zorunlu olduğu açıktır.
353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesi, hükmün gerekçesinde sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıaların gösterilmesini bilhassa öngörmüştür. Bundan kasıt, hükmün hangi eylemi karşıladığının belirlenmesi, hukuki sonuç doğuran eylemin her bir unsuruyla tanımlanmasıdır. Bu şekilde ayrıntılı niteleme yapılması, eylemin kesin hatlarla diğer eylemlerden ayrılmasını sağlayacak; suçun tavsifi, cezanın şahsileştirilmesi, uygulanan cezanın neticelerinin tespiti ve hukuk âleminde oluşacak değişiklikler ve getirilecek yeni düzenlemeler karşısında sanık veya hükümlünün durumunun değerlendirilmesi bakımından önem taşıyacaktır.
Bu açıklamaların ışığında; Atğm.H.A'nın cep telefonunu çaldırdığı veya kaybettiği tarihte "tabur nöbetçi subayı" olduğu şeklindeki beyanı dikkate alınarak, bu tarihin tespitine ilişkin araştırma yapılıp, belirlenecek duruma göre sanığın eyleminin ortaya konulması gerekirken, böyle bir araştırma ve değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesine aykırılık olarak nitelenmiş, bu yasaya aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği tartışmaya açılmıştır.
Hükmün bozulmasını gerektiren sebepler mutlak ve nispi olarak iki grupta değerlendirilmekte olup, mutlak (kesin) bozma sebepleri 353 sayılı Kanunun 207/3'üncü maddesinde sayılmıştır. Nispi (izafi) bozma sebepleri yasada tahdidi olarak belirtilmemiştir. Aynı Kanunun 207/2'nci maddesinde "hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır" denmekle birlikte, sadece hukuka aykırılık bozma için yeterli görülmemiş, 222'nci maddedeki "Askeri Yargıtay, temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler" şeklindeki kuraldan da anlaşılacağı üzere, kanuna mutlak muhalefet oluşturan hukuka aykırılıklar dışındakilerin hükmün esasına etkili olmaları da aranmıştır.
Doktrinde, bozma sebebi sayılmayan temyiz sebepleri;
1. Son karara tesirsiz aykırılıklar,
2. Cezanın arttırılmayacağı hâllerde sadece cezayı arttırmaya yol açacak aykırılıklar,
3. Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklar,
4. Ayrı bir tali dava açılması ile giderilecek aykırılıklar,
şeklinde sıralanmıştır. (KUNTER-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, Sayfa. l 119-1122)
Askeri Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararıyla; "Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması halleriyle kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartıyla her hâlde hükmün bozulması gerektiği" sonucuna varılmıştır.
"Hükme müessiriyet" kavramı yukarıda değinilen doktriner görüş kapsamında değerlendirildiğinde; somut olayda; suç tarihindeki hatanın cezanın arttırılmasına yol açmayacağı ve sanık lehine konulmuş normlara aykırılık teşkil etmediği savunulabilir. Ancak, özellikle "...Aykırılık, muhakeme dışı hukuk normları bakımından ise neticede değişiklik olmasa dahi son karara kaide olarak tesir edecektir. Zira son karar sadece neticede verilen ceza değildir. Şu veya bu suçtan mahkûm edilmek ilerde farklı sonuçlar doğurabilir. Mesela biri affedildiği hâlde diğeri edilmeyebilir...." (KUNTER-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, Sayfa. 1120) şeklindeki açıklama dikkate alındığında, 353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesine aykırılık olarak nitelenen suç tarihindeki hatanın, maddi vakıanın esaslı unsurlarından birinin suç tarihi olmasına nazaran, daha ziyade muhakeme dışı normlara aykırılık mahiyetinde olduğu ve son karara mutlak surette tesir edeceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; suç tarihindeki hatanın "ayrı bir tali dava açılması suretiyle giderilip giderilemeyeceği" konusu da irdelenmelidir.
YCGK'nın 9.5.1994/119-145 tarih ve sayılı ilâmında, "duruşma tutanağının devamı niteliğinde olup, onun hükümlerine tâbi olan gerekçeli kararda..." biçiminde bir tespite yer verildiği dikkate alınmak konuya bu açıdan bakmak gereklidir.
Bilindiği gibi, duruşma tutanağı tarafların huzurunda düzenlenip ilgililer tarafından imzalanır. Bu tutanakta maddi hata yapılmış ise, bunun düzeltilmesi ancak duruşmada ve tarafların bilgisi dahilinde olur. Zira duruşma tutanağı, icra edilen oturumun evrakı müsbite hâline getirilmiş hâli olup, duruşmada yapılan tüm işlemleri ve yaşanan hadiseleri ihtiva etmektedir. Gerekçeli hüküm, duruşma tutanaklarında tezahür eden yargılama faaliyetinin bütününü ifade eden bir neden-sonuç belgesi olduğundan, elbette gerekçeli hükmün yazılmasından ve imzalanmasından sonra hâkimin herhangi bir şekilde karar ve gerekçeye müdahale etmesi yasal değildir. Bu sebeple, 353 sayılı Kanunun 253'üncü maddesinde tanınan hükmün açıklanması imkânı dışında, hâkimin herhangi bir sebeple karardaki yanlışlıkları düzeltme imkânı bulunduğu kabul edilemez. Aksinin kabulü hâlinde, hâkimin sonradan fark ettiği pek çok hatayı resen düzeltmesi gibi olumsuz sonuçlar doğabilir ki, bu netice, duruşma tutanağının ispat kuvvetine halel getirecek niteliktedir.
353 sayılı Kanunun 253'üncü maddesi: "Bir hükmün özünün tayininde veya tayin edilen cezanın hesabında kararsızlık olursa veya cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilmesinin gerekmeyeceği iddia olunursa, bu konuda cezayı veren askeri mahkemeden bir karar istenir" hükmünü içermektedir.
İnceleme konusu hükümde yapılan suç tarihi hatası, gerekçeli hükmün ele alınıp incelenmesiyle belirlenebilecek bir hata olmadığı gibi, suç tarihinin tespitine ilişkin gerekli araştırma yapılmadığından, dosyada mevcut delillerin incelenmesiyle de tespit edilebilecek bir durum söz konusu değildir. Kaldı ki, dosyada mevcut delillere göre suç tarihinin tekrar belirlenmesi, maddi vakıanın yeniden tespiti niteliğinde olup, hükmün "kesin hüküm" vasfının bozulmasına ve aynı konuda ikinci bir hükmün hukuk âlemine girmesine yol açabilir. Bu nedenle, suç tarihindeki hatanın tali dava ile düzeltilmesine imkân bulunmamaktadır. Ayrıca, maddi vakıanın hatalı tespit edildiği veya bu konuda noksan soruşturma bulunduğu temyiz denetimi sırasında belirlendiğinde, kanun yolunun amacına uygun hareket edilerek, derhâl hatanın tespiti ile bu hatanın düzeltilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu aykırılığın düzeltilmesini, ileride oluşacak yeni durumlara göre, hükmü kurmuş olan yerel mahkemelere veya infaz makamlarına bırakmak, güven verici olmayıp, kamu düzenine uygun bir hâl tarzı değildir.
Dairenin ilâmında belirttiği Daireler Kurulunun 6.3.2003 tarih ve 2003/21-18 sayılı kararında; askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu sanığının eylemi doğru bir şekilde gerekçeli hükümde gösterilmiş ve kısa karar ile hüküm fıkrasında doğru tarih suç tarihi olarak belirtilmiş iken, hukuki bir yanılma sonucu gerekçeli hükmün içeriğinde bir başka tarihin suç tarihi olarak gösterilmesinin hükmün bozulmasını gerektirmediği sonucuna ulaşılmış olup, esasen hüküm fıkrasında doğru tarih yer aldığından, söz konusu kararın inceleme konusu dosyada örnek teşkil etmediği açıktır.
Bu itibarla; kısa karar ve gerekçeli hükümde suç tarihinin hatalı gösterilmesi ve esasen, yukarıda açıklandığı gibi suç tarihinin tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunması hükme müessir bir yasaya aykırılık olarak değerlendirilmiş; Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüyle, yerinde bulunmayan Daire kararının kaldırılıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy