(1632 S. K. m. 91)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, koğuş nöbetçisini jiletle yaralamak şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin hangi suça vücut verebileceği ve yargılama görevinin hangi yargı yerine ait olduğu noktasındadır.
Daire; rütbesi bulunmayan er tarafından silâhsız olarak tutulan ve İç Hizmet Yönetmeliğinde düzenlenmemiş olan koğuş nöbet hizmetinin mağdura amir sıfatını kazandırmadığı, eylemin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil veya tehlikeli aletle müessir fiil suçunu oluşturabileceği, ancak sanığın terhisti olduğuna dair şüphe bulunduğundan, görevli yargı yerinin tespiti bakımından terhis durumunun araştırılması gerektiği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; uygulamada koğuş nöbetçi onbaşılığı hizmeti koğuş nöbetçisi tarafından ifa edildiğinden, ASCKnın 13/2nci maddesine göre koğuş nöbetçisinin amir sayılması gerektiği, bu nedenle suçun amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, koğuş nöbetçisinin TCKya göre memur addedilemeyeceği, memur olarak kabul edilse dahi ASCKnın Ek 6'ncı maddesi uyarınca yargılama görevinin yine askeri yargıya ait olduğu ve eylemin hangi suça vücut verdiği sorununun öncelikle çözülmesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Mhfz.Hiz.BI.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa eden sanık P.Er F.Y.'nin, 7.3.2002 günü 04.00-06.00 saatleri arasına koğuş nöbetçisi olan P.Er K.Y. tarafından, koğuşta yatan diğer erlerle birlikte saat 05.00"de uyandırıldığı sanığın kalkmakta gecikmesi üzerine koğuş nöbetçisinin sanığı ikaz ettiği, tartışmaya başladıkları ve karşılıklı küfürleştikleri, etraftan gelenlerce ayrıldıkları, duruma sinirlenen sanığın bir süre sonra koğuş nöbetçisine arkadan yaklaşıp ensesine üç jilet darbesi attığı ve bu yaralanma nedeniyle mağdura üç gün yatak istirahatı verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
A- Suç vasfının tayinine yönelik olarak yargılamada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı ve koğuş nöbetçisinin amir savılıp sayılamayacağı sorunu:
Mağdurun koğuş nöbetçisi olduğuna dair nöbet çizelgesi dosyada bulunmakta ise de, koğuş nöbet talimatı, nöbetçi onbaşı talimatı, günlük faaliyet çizelgesi ve koğuş nöbetinin silâhlı tutulup tutulmadığına dair bir açıklık dava dosyasında mevcut değildir. Keza, mağdura koğuşta yatanları erken kaldırma emrinin nöbetçi astsubay tarafından verilip verilmediği hususu da açıklığa kavuşturulmamıştır.
Dosyadaki tüm bu eksikliklere rağmen, mevcut delil ve belgelerle koğuş nöbetçisinin "amir" sayılmaması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.
Şöyle ki; TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 396 ve 397'nci maddelerinde "nöbetçi onbaşı" ile "koğuş nöbetçi onbaşılarının" statüleri ve vazifeleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, ancak, "koğuş nöbeti" adı altında ayrı bir nöbet hizmetine yer verilmemiştir. Bunun yansıması olarak. KKK' lıgı Bölük İdare Muhtırasında "Bölük Seviyesinde Tutulacak Nöbetler" sayılmış, yine "koğuş nöbet hizmetine" değinilmemiştir.
Bölük nöbetçi onbaşılığı ve koğuş nöbetçi onbaşılığı, onbaşı rütbesini haiz askerler veya liyakatli erler tarafından tutulur. Bölük İdare Muhtırasında ayrıca "erlerin tutacağı nöbetlere" değinilmiştir. Bunlar, bölüğe ait bina ve tesislerin, ayrıca kışlanın emniyetine yönelik nöbetlerdir. Birlik komutanının, duruma ve ihtiyaca göre çeşitli nöbet hizmetleri ihdas edebileceği aşikârdır. Ancak, genel idari düzenleme niteliğindeki İç Hizmet Yönetmeliği ve Bölük İdare Muhtırası, rütbelilerin tutacağı nöbet hizmetlerini ve vazifelerini düzenlemek ihtiyacını duymuştur. Bu nöbet hizmetlerinin emretme yetkisini gerektirdiği ve yüklenilen vazifelerin ancak amir statüsü tanınmak suretiyle sıhhatli bir şekilde ifa edilebileceği açıktır. Dolayısıyla, İç Hizmet Yönetmeliğinin düzenlemediği nöbet hizmetinin, nöbeti tutan kişiye, ASCK'nın 13/2'nci maddesinde belirtilen amir statüsünü kazandırmadığı sonucuna varılır. Bunun istisnası ASCK'nın 106'ncı maddesinde düzenlenmiş ve "askeri karakol, nöbetçi ve devriye" tarifine uyanlara amir statüsü tanınacağı açıkça belirtilmiştir.
Somut olayımızda; her ne kadar dosyada bir açıklık yok ise de, uygulamada, koğuş nöbetçisinin silâhsız olarak hizmet ifa ettiği bilinen bir keyfiyet olduğundan, ASCK'nın 15'inci maddesine nazaran, amir statüsünden bahsedilemeyeceği ortadadır.
İç Hizmet Yönetmeliği ve Bölük İdare Muhtırasından, nöbetçi onbaşılık hizmetinin gündüz, koğuş nöbetçi onbaşılığının ise gece ifa edileceği, birinin diğerine nöbeti devredeceği, yani her ikisinin de aynı anda nöbet başında olmayacakları anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan nöbet çizelgesinde ise, gece ve gündüz nöbetçi onbaşılık hizmetinin yürütüldüğü, aynı şekilde koğuş nöbetçiliğinin de aralıksız devam ettiği ve koğuş nöbetçi onbaşılığına ayrıca yer verilmediği görülmektedir.
Anlaşılacağı üzere, koğuş nöbetçi onbaşısı olarak ayrı bir nöbet hizmeti ihdas edilmemiş, nöbetçi onbaşının gece de görevine devam etmesi öngörülmüştür Amirlik sıfatını gerektiren vazifelerin nöbetçi onbaşı tarafından yapılacağı, diğer bazı hizmetlerin koğuş nöbetçisi tarafından yerine getirileceği, bu nedenle koğuş nöbetçisine amir statüsü tanınamayacağı kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle; ASCK' nın 13/2'nci maddesine göre amir sayılmasına imkân bulunmayan koğuş nöbetçisi mağdurun koğuşu erken kaldırmak için bölük nöbetçi astsubayından emir alıp almadığının ve özel nöbet talimatında kendisine hangi görevlerin verilmiş olduğunun araştırılmasına gerek bulunmamakladır.
Sonuçla, koğuş nöbetçisinin (mağdurun) amir sayılamayacağı ve bu konuya yönelik noksan soruşturma bulunmadığı kanısına varılmıştır.
B- Koğuş nöbetçisinin memur sayılıp sayılmayacağı ve suç vasfı TCK'nın 279 uncu maddesinde, ceza kanununun uygulanmalında "memur" sayılması gerekenler genel ifadelerle belirtilmiştir. Yasa metninde belirleyici ve uygulamaya ışık tutacak tanımlama yer almamakta ise de, doktrin ve uygulamada, "kamu görevi" ve "kamu hizmeti" ayrımı yapılmak suretiyle, memurun ifa ettiği fonksiyona göre memur sayılıp sayılmayacağı kabul edilmektedir. İdare Hukuku açısından kişi memur addedilse dahi, "kamu gücünü ve yetkisini" kullanmıyor veya "kamu otoritesini" kullanma fonksiyonu kamu hizmeti görme işlevinin gerisinde kalıyor ise, bu kişinin ceza kanuni uygulamasında memur sayılması mümkün değildir. Ancak, askerlik hizmeti açısından bu ayrımın yapılmasında bazı zorluklar çıkabilir. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde düzenlenen görev ve hizmetlerin ülkenin ve milletin güvenliğine yönelik oldukları açıktır. Askerlik hizmetine özgü olmayan kimi hizmetlerin, kamu görevi niteliği taşımadığı söylenebilir. Oysa askerlik hizmetinin temel kurumlarından olan nöbet hizmetinin, basit bir kamu hizmeti olmadığı aşikârdır. Niteliği ve içeriği ne olursa olsun her nöbet hizmetinin bünyesinde, kamu gücünün varlığı kolaylıkla hissedilebilir. Otorite kullanılmadan ifa edilecek nöbet hizmetinin amacına ulaşmayacağı. Özellikle disiplinin ön plânda tutulduğu askerlik hizmetinde, nöbet hizmetinin kamu gücü kullanılmadan yerine getirilemeyeceği açıktır.
Bu nedenlerle; somut olayımızda, her ne kadar koğuş nöbet hizmetinin, amirlik sıfatını gerektiren bir nöbet hizmeti niteliğinde olmadığı bir önceki bölümde kabul edilmiş ise de, askerlik hizmetine özgü olarak ihdas edilmiş "amirlik" kavramı ile kamu otoritesinin kullanılmasını gerektiren "kamu görevlisi" kavramı birbirlerinden farklı olduğundan, hukuken korunmaya muhtaç koğuş nöbetçisine "memur" sıfatının tanınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç itibariyle, koğuş nöbetçisinin "memur" sayılması gerektiği ve sanığın eyleminin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil suçunu oluşturabileceği kanaatine ulaşılmıştır.
C- Suc niteliğine göre görevli vargı verinin belirlenmesi:
Yukarıdaki bölümde sanığın eyleminin tehlikeli aletle görevli memura müessir fiil suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. TCK'nın 271 'inci maddesinde düzenlenmiş olan bu suça, ASCK' nın Ek 6 ve 353 sayılı Kanunun 1l/B maddelerinde yer verilmiştir. Bu düzenlemenin sebebi ve sonuçları şöyle açıklanabilir.
353 sayılı Kanunun 11 "inci maddesinin B bendi: "Askeri mahallerde veya 1110 sayılı Kanunda yazılı birinci askeri yasak bölgeler İçinde veya nöbet yerlerinde veyahut karakollarda askerlik ödevlerini yaptıkları sırada veya yaptıkları bu ödevlerden dolayı asker kişilere ve bu yerlerde görevlendirilen devriyelere ve inzibatlara fiilen taarruz edenler veya şovenler veya hakaret edenler veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için hakkında şiddet ve tehdide başvuranlar" şeklinde iken; Anayasa Mahkemesinin 10.3.1965 tarih ve 1965/50-14 sayılı kararıyla, 1961 Anayasasının 138'inci maddesi nazara alınarak iptal edilmiştir. İptal gerekçesinde: "Asker olmayan kişinin askeri mahkemede yargılanması için kendisine isnat olunan suçun özel kanunda belirtilmiş askeri suçlardan bulunması gerektiğine" işaret olunmuştur.
Anayasanın 138/2'nci maddesindeki: "Askeri mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askeri suçlardan dolayı yargılarlar" hükmünü ve Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesini dikkate alan yasa koyucu, asker olmayan kişilerin belirli ve askeri suç niteliğini haiz suçlar bakımından askeri mahkemede yargılanmalarını sağlamak amacıyla iki ayrı yasada değişikliğe gitmiştir.
25.5.1972 tarih ve 1590 sayılı Kanun ile Askeri Ceza Kanununa Ek 6 ncı madde eklenmiş, 8.6.1972 tarih ve 1596 sayılı Kanun ile 353 sayılı Kanunun 1l/B bendi yeniden düzenlenmiş ve suçların tekabül ettiği yasa maddeleri teker teker belirtilmek suretiyle, genel suçların özel ceza kanununda belirtilmesi ve askeri suç vasfını kazanmaları sağlanmıştır.
Bu düzenlemeler ile Anayasanın öngördüğü gibi, asker olmayan kişilerin "özel kanunda belirli askeri suçlarından" dolayı askeri mahkemede yargılanabilmeleri temin edilmiştir. Her iki yasa maddesinin gerekçelerinde açıkça, bu düzenlemede "asker olmayan kişilerin" hedef alındığı belirtilmiştir.
Yasal düzenlemenin tarihsel geçmişini ve yasa gerekçelerini dikkate alan Askeri Yargıtay kimi kararlarında, ASCK' nın Ek 6'ncı maddesinde sayılan suçların sadece "suç tarihinde" "asker olmayan kişiler" tarafından işlenebileceği sonucuna varmıştır.
353 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi: asker kişinin, asker kişiye karşı işlediği tüm suçlar nedeniyle askeri mahkemede yargılanacağını öngörmüş iken; 3S3 sayılı Kanunun 17nci maddesi, askeri mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi hâlinde, ancak askeri suçlara ve bunların bağlısı diğer suçlara askeri mahkemelerin bakabilmelerine cevaz vermiştir.
ASCK' nın F.k 6'ncı maddesinde sayılı suçların sadece suç tarihinde asker olmayan kişiler tarafından işlenebileceği kabul edildiğinde; TCK'nm 271 inci maddesinde düzenlenmiş suçu işleyen sivil kişi askeri mahkemede yargılanırken, ASCK' nın Ek 6'ncı maddesi atfı söz konusu olmadığından askeri suç vasfını yitiren (askeri mahalde işlenmiş) TCK'nın 271'inci maddesinde düzenlenmiş suç nedeniyle önceden askeri mahkemede yargılanan asker kişinin, terhisi sonrası adliye mahkemesinde yargılanması sonucu dolmaktadır. Suç tarihinde asker kişi olması nedeniyle, "görev" kurumunun genel mantığı içerisinde doğal olarak askeri yargıya tâbi olan bir sanığın, terhis nedeniyle askeri yargıdan alınarak adli yargıya verilmesi ile suç tarihi ve sonrasında askerlik hizmetiyle hiçbir ilgisi olmayan sivil kişinin mutlak surette askeri mahkemede yaralanması arasındaki çelişki dikkat çekicidir.
Bu çelişkili uygulamaya sebep olan yasal düzenlemelerin değiştirilmesi elbette yasa koyucunun takdirindedir. Ancak, yargılama makamlarının ve özellikle yüksek yargının hukuka yön vermesi ödevi de gözden uzak tutulmamalıdır.
"Yasama işleminin bitimi ile kanun, yapımcısından kopar ve objektif bir varlık kazanır. Yaratıcı yapıtının arkasında kalır. Yapıt, kanunun metni, kanunun "şive dönüşmüş iradesi" kanunun gerçek ve mümkün fikir içeriğidir. Esas olan işte bu kanunun özünde bulunan (Dem Gesetze İmmanente) irade ve fikir içeriği (muhtevası) dır. Çünkü ancak bu içeriktir ki, anayasal biçimler içinde ortaya çıkmış ve yasalaşmıştır. Hâlbuki kanun yapımcılarının düşünce ve beklentileri bağlayıcı güce erişmemiştir. Tersine, herkes gibi yasama işlemine katılmış olanlar da kanuna boyun eğmek zorunda kalmışlardır. Kanunun içerdiği anlam, kanun koyucunun kanunu yaptığı sıradaki düşüncesinden daha zengin olabilir. Kanun ve içeriği, geçip gitmiş bir olay gibi durgun, donup kalmış değildir. Tersine canlı ve hareketlidir ve bundan ötürü yeni şartlara uyabilmektedir. Kanunun anlamı, durmadan değişen hukuk düzeni ile birlikte değiştiği gibi yeni ekonomik, teknik, sosyal, siyasal şartların etkisiyle değişmektedir. Hayatın akışı, hukuku da birlikte sürükleyip götürmektedir.
İsviçre ve Alman doktrininde egemen olan düşünceye göre kanun koyucunun iradesi uygulamacıyı doğrudan bağlamaz. Kanun koyucu kendi zamanında bile kanundaki yargının uygulanabileceği olayları tümüyle görmemiş olabilir. Ayrıca kanun koyucunun iradesine bağlı kalmak yeni buluşların yol açtığı ve bu yüzden önceden görülmelerine olanak bulunmayan olaylar bakımından zorluklar ortaya çıkarırdı. Gerekçeler geçicidir. Kalıcı olan kanunlardır. Yani kanunların parlamento malzemesi, olsa olsa katkıda bulunan partilerin ve uzmanların görüşlerini yansıtır. Uygulama yelerince göstermiştir ki kanun, yapımcısının (müellifinin) istemiş olduğundan başka bir anlamda ve yönde uygulanmak zorundadır. Kanun koyucunun asla hesaba katmadığı yeni bilgiler, yeni suç birimleri ortaya çıkabilir. Tarihsel yorum, yasayı yürürlüğe girdiği anda dondurur, mumyalaştırır ve bu yorum kanunu yıllar boyunca elâstiki ve etkili tutabilmek yeteneğinden yoksundur. SCHWANDER in yazdığına göre kanun koyucunun iradesine bağlılık demek olan sübjektif teorinin bugün hemen hiç temsilcisi kalmamıştır." (MEZGER, BLEI, MAUROCH, SCHWANDER VE ENGISH' atfen TURHAN TUFAN YÜCE, adı geçen eser, s.94-l04). (Alıntının kaynağı TCK YORUMU, V.SAVAŞ, S.MOLLAMAHMUTOĞLU, Ankara 1999, Cilt I, Sayfa. 95,96)
Yukarıdaki hukuki görüş, kısaca, "gerekçenin yasa metnine dâhil olmadığı ve uygulayıcısının gerekçeyle bağlı olmaksızın ihtiyaçlara göre yasayı yorumlayabileceği" tezini savunmaktadır.
ASCK'nın Ek 6'ncı maddesinin gerekçesinde, maddenin asker olmayan kişiler için getirildiği belirtilmiş ise de, yasa koyucunun ileride doğabilecek çelişkileri ve hakkaniyete aykırı uygulamaları öngörmediği ve bu olumsuzlukları istemiş olamayacağı açıktır. Asker kişilerin, ASCK'nın Ek 6'ncı maddesinin meri mevzuatta yer almadığı yasal zeminde dahi, burada sayılmış suçları işleyebilecekleri ortadadır. 353 sayılı Kanunun I l/B maddesi f-jbL ASCK'nın Ek 6'ncı maddesi de bir görev maddesidir. Bu nedenle, ASCKnın Ek 6'ncı maddesinin asker kişiler tarafından işlenebileceğini kabul etmek "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin ihlâli anlamına gelmeyecektir.
Asker kişi terhis edildiğinde, yargılama konusunun askeri suç olması nedeniyle askeri mahkeme yargılamayı kesip görevsizlik kararı veremeyeceğinden, tek yargı yeri yargılamayı sonuçlandıracak ve yargılamanın makul sürede bitirilmesi ihtimali yükselecektir. Bu da adil yargılanma hakkına hizmet edecektir.
Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin 8.5.1992/16-16, 12.11.1993/48-48 ve 14.6.1996/20-20 tarih ve sayılı kararları da, asker kişinin terhis olsa dahi, ASCK'nın Ek 6'ncı maddesinde sayılan suçlar nedeniyle askeri mahkemede yargılanması gerektiğine işaret etmektedir.
Bu itibarla; ASCK'nın Ek 6'ncı maddesinde sayılan suçlardan olan TCK'nın 271'inci maddesinde düzenlenmiş görevli memura müessir dil suçunun, suç tarihinde asker kişi olan sanık tarafından da işlenebileceği kanaatine varılmış, her ne kadar terhisli olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamış ise de, söz konusu suç açıklanan haliyle askeri suç niteliğinde olduğundan bu eksikliğin esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmış ve askeri mahkemenin görevli olması nedeniyle Başsavcılığın sonuç itibariyle isabetli bulunan itirazının kabulüne, yerinde görülmeyen Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy