(1632 S. K. m. 87)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır.
Daire, emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi unsurunun gerçekleştiği, ancak suç kastının açıklıkla ortaya konamadığı sonucuna ulaşmış iken; askeri mahkeme, emre itaatsizlikte ısrar suçunun genel kasıtla işlenebildiği ve emre aykırı davranıp silâhını kurcalayan sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
İlçe J.K.lığı emrinde görev yapan sanığa "...tabancaların atış ve bakım dışında rütbeli personel tarafından kurcalanmaması personele tebliğ edilecek ve hazırlanacak tebellüğ belgeleri şahsi dosyasında muhafaza edilecektir..." cümlesini içeren. J.Gn K lığının kaza ve olayların önlenmesine ilişkin 16.9.2000 tarihli emrinin 14.5.2001 talihinde tebliğ edildiği, bilâhare 20.7.2001 tarihinde, 167273 seri nolu star tabanca ve on adet mermisinin İlçe J.K.lığınca sanığa verildiği, 11.3.2002 günü eğitim alanında erbaş ve erlerin toplanmasını bekleyen sanığın tozunu almak maksadıyla tabancasını eline aldığı, silâhı temizleyip kılıfına sokmak isterken silâhın ateş almasıyla bacağından yaralandığı ve beş gün iş-güç kaybına uğradığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Kaza ve olayların önlenmesine ilişkin emrin, doğrudan askeri birliğin ve personelin emniyetini hedeflediği, emirde yer alan silâh bakımıyla ilgili cümlenin, gerek silâh hamilinin ve gerekse diğer personelin can güvenliğini korumaya yönelik olduğu açıktır. Bu nedenle; silahın her ne suretle ve hangi saikla olursa olsun, atış ve bakım dışında ele alınıp kurcalanması, oynanması veya temizlenmesi, söz konusu emre aykırı davranıldığını göstermekledir silahın tozlanmış olması, emrin aksinin yapılmasını gerektirecek nitelikle acil bir durum olmadığı gibi, sanığın silâhını temizlemek için amirinden izin isleme imkânı da bulunmaktadır. Ancak, sanık, yersiz, zamansız ve hiç de makul bir sebep bulunmamakta iken, silâhını kılıfından çıkarıp temizlemiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçu genel kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla oluşabilen bir suç olduğundan, temizleme saikıyla de olsa, silâhın kılıfından çıkarılıp kurcalanmasıyla müsnet suç işlenmiş olmaktadır. Silahın arızalı olup olmadığının veya sanığın kendisini yaralamasıyla silâhı kurcalaması arasında illiyet bağı mevcut olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanığın suç kastıyla hareket edip emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği ortadayken, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastının ispatlanamadığı sonucuna ulaşmış olan dairenin bozma kararı yerinde bulunmamış ve askeri mahkemenin direnme gerekçesinde isabet görülmüştür.
Nitekim, benzer eylemlerle ilgili olarak verilen Daireler Kurulunun 6.7.1995/71-71, 23.11.1995/111-111 ve 7.11.2002/87-87 tarih ve sayılı kararları da bu yöndedir.
Bazı üyeler; söz konusu emrin emniyet tedbiri öngören genel bir düzenleme olduğu ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmasına elverişli bir hizmet emri niteliğinde görülmemesi gerektiği, sanığın eylemini taksirle işlediği açık olduğundan olayda bir başkasının yaralanmamış olması nedeniyle ancak disiplin tecavüzünden bahsedilebileceği, sanığın suçu işlemeye yönelik emre itaatsizlik kastının bulunmadığı ve daire kararının sonuçta isabetli olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamışlardır.
Ancak, suçun sübutu ve vasfı konusunda yerel mahkemenin vardığı sonuç çoğunluk tarafından isabetli bulunmakla birlikte, uygulamaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, sanığın silahını temizleyip kılıfına koyarken patlamasına neden olduğu mermi bedelinin sanıktan tahsili, 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca askeri savcı tarafından iddianamede istem konusu yapılmasına karşın, bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği görülmüştür.
353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi: Suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askeri mahkemelerde bakılır.
Askeri savcılar Hazineye ilişkin zararların tespit ve iddianameye yazarak askeri mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler.
Ancak, askeri mahkemelerde kamu davasının kovuşturulmasına imkân kalmayarak davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hâllerde devlet hakları özel kanuna göre kovuşturulur." hükmünü içermekledir.
CMUK'un 358'inci maddesi: " Sanık mahkûm olursa mahkeme şahsi hak talebi hakkında da hüküm verir.
Şu kadar ki zararın vücuduna veya miktarına ait tetkiklerin, duruşmanın uzamasını veya hükmün ara verilmesini mucip olacağı anlaşılırsa mahkeme bu cihet hakkında davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceğine karar vererek hükmünü yalnız ceza tayinine hasredebilir." şeklindedir.
Her ne kadar iddianamede sanığın eylemi kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs olarak vasıflandırılmış ise de ceza davasına konu yapılan eyleme bağlı olarak bir hukuk davası da askeri mahkeme önüne getirilmiş olduğundan, suç vasfında değişiklik yapılması veya eylem ile hazine zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatine varılması, hukuk davasının, hüküm niteliğini taşıyan veya taşımayan bir karara bağlanmamasını gerektirmez. 353 sayılı Kanunun 16 ve CMUK'un 358'inci maddelerinin amir hükümlerine nazaran, mermi bedelinin sanıktan tahsili istemine dair davayı esastan hükme bağlayacak veya başka merci tarafından takibine imkân tanıyacak bir karar verilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Bu nedenlerle; hazine zararı hakkında herhangi bir karar verilmemiş olması yasaya aykırılık olarak değerlendirilmiş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy