(1632 S. K. m. 70)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanıkların sübutunda tereddüt bulunmayan eylemlerinin sözleşerek firar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.
Daire; aralarındaki anlaşmaya dayalı olarak bir hayat kadını ile cinsel ilişkide bulunmak için birliğini izinsiz olarak terk eden sanıkların, askerlik hizmetinden kurtulma amacıyla hareket etmediklerini, fizyolojik ihtiyaçlarını gidermek amacıyla birliklerini terk ettiklerini, dolayısı ile sözleşerek firar suçunun manevi unsurunun oluşmadığını kabul ederken, Başsavcılık; hayat kadını ile cinsel ilişkide bulunma niyetiyle de olsa, önceden aralarındaki anlaşma doğrultusunda birliklerinden firar eden sanıkların söz konusu suçu işlediklerini ileri sürmüştür.
Samsun Mtf.Er Eğt.Tb.Hiz.Brl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanık P.Er H.K. ile hükümlü P.Er H.A.'nın irtibata geçecekleri bir hayat kadını ile para karşılığında cinsel ilişkide bulunmak amacıyla birliklerinden firar etmeye karar verdikleri, bu tekliflerinin sanık P.Er İ.T. tarafından da kabul edilmesi üzerine her 3 askerin 26.5.2003 günü saat 22.30 sularında birliklerini izinsiz olarak ve topluca terk ettikleri, şehir merkezine inerek dolaşmaya başlayan P.Erler H.K., İ.T.ve H.A.'nın saat 23.30 sularında Gürcistan uyruklu bir bayanla özel bir araç içerisinde bulundukları esnada durumlarından şüphelenen görevli polisler tarafından yakalanarak ele geçtikleri sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
ASCK'nın 70'inci maddesinde düzenlenen sözleşerek firar suçu; ASCK'nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunun, en az 3 askeri şahıs tarafından önceden sözleşerek işlenmesi hâlidir.
Askeri birliğin, önceden sözleşerek (anlaşarak) izinsiz ve toplu bir biçimde terk edilmesinin birliğin muharebe gücü, emniyeti ve askeri disiplinin korunması açısından yaratabileceği olumsuz sonuçlan dikkate alan kanun koyucu, bu doğrultudaki eylemlerin firar suçunun nitelikli (vasıflı) hâli olduğunu öngörmüş ve sözleşerek firar suçunun unsurlarının bir kısmını ve müeyyidesini bireysel nitelikteki firar eyleminden farklı bir düzenlemeye tâbi tutmuştur.
ASCK'nın 70'inci maddesinde, ikiden ziyade askeri şahsın, önceden anlaşarak topluca kaçmalarının sözleşerek firar suçunu oluşturduğu belirtilmesine karşın, kanun metninde nereden kaçılacağının açıklanmamış olmasından dolayı bu husus ASCK'nın 66/1-a maddesinin düzenlediği unsur ve koşullar çerçevesinde çözümlenecektir.
ASCK'nın 66/1-a maddesi, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak uzaklaşanların eylemlerinin firar suçunu oluşturduğunu düzenlemiştir.
Bu anlamda; sözleşerek firar eylemini gerçekleştirecek en az 3 asker Şahsın, firardan önce veya firar anında topluca firar etmeleri konusunda fikir ve irade birliği içerisinde olmaları (anlaşmaları) ve birliklerini önceden verilen bu karar gereğince toplu ve izinsiz bir biçimde terk etmeleri gerekmektedir.
Diğer yandan, ASCK'nın 70'inci maddesinde (ASCK'nın 66/1-a maddesindeki düzenlemeden farklı olarak) sözleşerek firar suçunun oluşması için (gün) unsurunun gerçekleşmesine de gerek görülmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenmesi için saik, maksat ve kastın ne olduğunun açıklığa kavuşturularak, sözleşerek firar suçunun oluşumunun genel kast yanında ayrıca bir saik veya özel kastın varlığına ihtiyaç gösterip göstermediğinin de irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde saik "faili suç işlemeye karar verdirten psikolojik süreç" olarak tanımlanmıştır.
"..Kasıt, yasada öngörülen bir suç hükmünün bilinç ve iradeyle çiğnenmesi olarak entelektüel bir süreç olduğu hâlde, saik (güdü), bu iradi ve bilinçli davranışın nedenini açıklayan geri plândaki ruhsal etkendir. Amaç (maksat) ise, failin suçu işlerken gerçekleştirmeye yöneldiği sonuçtur. Saik (güdü) ve amaç ancak kanunda yazılı suç tipinde yer almışsa gözetilecektir. Ceza Yasamızın kaynağı olan İtalyan Ceza Yasası hakkındaki Zanardalli raporunun XIV'üncü paragrafında, "beşeri hareketlerin saiklerini araştırmak, ceza adaletini ilgilendirmez" denmiştir..." (Doç.Dr. Sami SELÇUK Kavramlar, Adlandırmalar ve Kararlar Yargıtay Dergisi Ekim 1993 s. 413-415)
Cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için kural olarak genel kastın bulunmasının yeterli olduğu, faili harekete geçiren his veya menfaatin (saikın) kanun metninde unsur, ağırlatıcı ya da hafifletici sebep olarak açıkça belirtilmediği sürece dikkate alınmayacağı Ceza Hukuku Öğretisinde kabul edilmiştir. (Tahir TANER-Ccza Hukuku Umumi Kısım, İstanbul 1949 s. Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt II 1994 baskı s. 209).
Prof.Dr. Ayhan ÖNDER ise, kastın suç tipindeki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi hâlini ifade ettiğini, saikın ise suç tipinde belirtilen neticeyi gerçekleştirmeye yönelik kişinin İçsel âlemde oluşan ve hareketle ilgili kararının alınmasını yönlendiren bir etken olduğunu belirtmiştir.
"...Saikin tespiti için fail "suç tipindeki neticeyi neden istememiştir" sorusunu sormak gerekir. Bu sorunun cevabı saiki belirler. Saik kastın yani bilme ve istemenin ön safhasını oluşturur ve kasttan bağımsızdır..." (Prof.Dr. Ayhan ÖNDER-Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler CII1989 s. 311 )
ASCK'nın 70'inci maddesinde düzenlenen suçun teşekkülü için, firar eden en az 3 asker şahıstan her birinde "görevi icabı bulunması gereken askeri mahalli İzinsiz terk etmek" şeklindeki şuur ve iradenin bulunması yeterlidir. Sözleşerek firar eylemini gerçekleştiren asker şahısların tamamının ya da bir bölümünün hangi özel nedenle (özel kast-saik) ya da hangi amacı gerçekleştirmek üzere (maksat) birliklerinden ayrıldıklarının tespiti (bu hususların ASCK'nın 70'inci maddesinde unsur, artırım ya da indirim sebebi olarak düzenlenmemiş olmasından dolayı) atılı suçun oluşması açısından herhangi bir önem ve değer taşımamaktadır. Bu husus, inceleme konusu olayla benzer nitelikteki Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.11.2000 gün ve l59-158 B.K ve Askeri Yargıtay 2'inci Dairesinin 28.5.2003 gün ve 480 - 618 E .K; 3.üncü Dairenin 18.3.2003 gün ve 329-325, 8.2.2005 gün ve 174-172 E.K; 4'üncü Dairenin 5.3.2002 gün ve 222-216, 2.4.2002 gün ve 332-326 E.K sayılı kararlarında da kabul ve ifade edilmiştir.
Yukarıda açıklanan kanuni esaslar dâhilinde inceleme konusu olayımıza dönüldüğünde;
Bir hayat kadını ile cinsel ilişkide bulunmak amacı ile anlaşarak, birliklerini izinsiz ve toplu bir biçimde terk etmeye karar veren ve eylem bütünü içerisinde bu anlaşma doğrultusunda hareket ederek firar etmelerinin ardından polislerce yakalanan P.Erler H.A., İ.T. ve H.K. açısından, ASCK'nın 70'inci maddesinde düzenlenen "sözleşerek firar" suçunun tüm yasal unsurları itibariyle sübuta erdiği, sanıkların bu eylemlerini hangi ihtiyaçlarını veya hangi yararları elde etmek maksadıyla gerçekleştirdiklerine ilişkin öznel ve psikolojik durumlarının (saik veya maksatlarının) genel kasta dayalı bir suç tipi olan sözleşerek firar suçunun oluşması yönünden herhangi bir önem ve değer taşımadığı sonucuna varılmış ve isabetli görülen Başsavcılık itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükümlerinin bozulmalarına ilişkin Daire kararlarının kaldırılmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy