(765 S. K. m. 51)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; haksız tahrik hükümlerinin derecesinin tespitine ilişkindir.
Daire, maktulün her biri hafif haksız tahrik teşkil eden söz ve hareketlerinin sanıkta yoğun bir gazap ve elem hâlinin oluşmasına neden olduğunu kabul ederek, şiddetli haksız tahrik hükümlerinin tatbiki suretiyle verilen mahkûmiyet kararını onamış iken;
Başsavcılık, maktulün tespit edilen kusurlu hareketlerinin hafif haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiğini ileri sürerek, aksi yöndeki Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Usulüne uygun biçimde dinlenen tanıkların aşamalarda uyum ve bütünlük gösteren yeminli anlatımlarıyla sanık Ö.B.'nin aksi kanıtlanamayan beyanlarına göre;
İl Jandarma Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde görev yapan bir kısım erbaş ve erin disiplinsiz davranışlarda bulunmaları nedeniyle 24.07.2001 günü saat 19.00 sıralarında bölük komutanı J.Astsb.Kd.Bçvş.A.M.A. tarafından gazinoda bir toplantı yapıldığı, bölük komutanının toplantıyı bitirmesi ve gazinoyu terk etmesini takiben, maktul J.Er A.D.'nin sanığın da aralarında bulunduğu bazı erlerin gazinoyu terk etmemelerini istediği, akabinde bölük komutanının konuşmalarına benzer tarzda konuşma yaptığı, konuşma sırasında sanığa neden dışarıdaki kişilerle konuştuğunu sorarak küfür ettiği, sanığın maktulü kendisine küfür etmemesi hususunda uyarması üzerine ise, yerinden kalkarak sanığa bir tokat attığı, sanığın bu tokat üzerine ağlayarak dışarı çıktığı ve koğuşa giderken, "A.D. bana tokat attı, onu öldüreceğim" diye bağırdığı, olaya nöbetçi subayı olan J.Astsb.Kad.Bçvş.T.B.'nin el koyduğu, nöbetçi subayının sanığı teskin edici konuşmalar yaparak koğuşa gönderdiği, 25.07.2001 günü gecesi 02.00-04.00 saatleri arasında 2 no.lu nizamiye nöbetçisi olan sanığın nöbetini bitirdikten sonra koğuşa dönerek silâh ve teçhizatını bıraktığı, daha sonra marangozhanenin önüne gelerek burada bir süre oturduğu, saat 05.30 sıralarında mıntıka temizliğine katılan ve daha sonra kahvaltı yapan sanığın kahvaltıyı takiben saat 07.00 sıralarında koğuşa çıkarak üzerine zimmetli 79 HP 6135 seri no.lu Kaleşnikof tüfeği ile birlikte içerisinde otuzar adet mermi bulunan 3 adet dolu ve 1 adet boş şarjörü hücum yeleğine takarak aşağıya indiği, aşağıya inerken merdivenlerde maktul J.Er A.D. ile karşılaştığı, burada da maktulün sanığa kütür ettiği, maktulün bir süre sonra araç şoförü J.Er G.K. ile birlikte İl Merkez Komutanı J.Yzb.İ.A.'yı evinden almak üzere Kartal marka araçla İl Merkez Jandarma Komutanlığı girişine geldikleri, araç şoförü J.Er G.K.'nın araç görev kâğıdını imzalatmak üzere yukarı çıktığı, sanığın bu arada aracın yanına gelerek aracın sağ ön tarafında oturmakta olan maktul J.Er A.D.'ye silâhını doğrultarak araçtan inmesini istediği, maktul A.D.'nin sanığa "Siktir git, si..rim ecdadını" şeklinde küfür ettiği, olay yerine gelenlerin sanığı eyleminden vazgeçirmek için yaptıkları sözlü uyarılara rağmen sanığın aracın sağ ön tarafında oturmakta olan maktul J.Er A.D.'ye 1 (bir) el ateş ettiği, maktulün vücuduna giren 1 adet mermi çekirdeğinin yol açtığı "Karaciğer perferasyonu, mide ve bağırsak perferasyonu ve sol akciğer perferasyonunun oluşturduğu kardiakarrest sonucu" vefat ettiği, sabit olup esasen olayın işleniş biçimi konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yargılama konusu olayın görgü tanıklarından J.Er G.K. huzur da tespit edilen yeminli ifadesinde; maktul A.D.'nin olaydan 3-4 gün evvel sanık Ö.B.'nin Allah'ına, Kitabına, ecdadına kütür ettiğini beyan etmiştir. Bu iddianın aksinin başka bir delille ispatlanmamış olmasından ötürü haksız tahrik hükümlerinin derecesinin tespitiyle ilgili tartışma ve değerlendirmenin bu eylemi de kapsayacak biçimde yapılması uygun görülmüştür.
Bir kimsenin dıştan gelen haksız eylemler sonucu kışkırtılarak suç işlemesi ceza hukuku bakımından haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır.
Haksız tahrik; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 gün ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; "failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi" olarak tanımlanmıştır.
'Tahrikin Ceza Hukuku bakımından anlamı ise, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve bu kişinin iradesi üzerinde yapılan etki sonucu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir" (Dr. Timur DEMİRBAŞ Türk Ceza Kanununda özel Tahrik Hâlleri-1985)
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.1990 gün ve E. 1-254, K.277 sayılı kararında haksız tahrik; "bir kimseyi suç işlemeye yöneltme teşvik etme ve bir kişinin iradesi üzerinde yapılan etki sonucu bu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir." şeklinde tarif ve ifade edilmiştir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,
b) Bu fiil haksız nitelik taşımalı,
c) Haksız tahriki oluşturan fiil ile failde meydana gelen gazap veya elem hâli arasında nedensellik bağı bulunmalı,
d) İşlenen suç bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olmalıdır.
Ceza yasasında tahrikin hafif ve ağır olmak üzere 2 şeklinden söz edilmişse de, bunların birbirleriyle ayırt edilmesini belirleyecek kesin bir ölçü konulamamıştır. Fail, haksız bir hareketin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalarak suçu işlemişse onu harekete geçiren saiklar ile maktul veya mağdurun olaya ne suretle sebebiyet verdiklerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Ağır haksız tahrikin kabulü için ise, olay nedeninin sanığın ruh yapısı üzerinde şiddetli bir elem ve hiddetli bir sarsıntıya yol açması gerekir. Şayet haksız hareket niteliği ve işleniş biçimi itibariyle vahim denebilecek boyutlara ulaşmışsa tahrikin ağır olduğunun kabulü gerekecektir.
Tahrikin derecesinin tespiti hüküm mahkemesinin yetkisine giren bir konu olmakla beraber, mahkemelerin bu yetkiyi hukukun genel ilkelerine uygun düşen yorum ve değerlendirmelerde bulunmak kaydıyla, haksız hareketin nitelik ve ağırlığını da dikkate alarak adalet ve hakkaniyet kuralları doğrultusunda kullanmaları gerekmektedir.
Tahrikin varlığı ve derecesi failin durumu ile yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hâl ve davranışları karşılıklı olarak dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında yargılama konusu olayımıza dönüldüğünde;
24.7.2001 günü saat 19.00 civarında maktul A.D.'in önce hakaretine ardından da tokatla müessir fiiline maruz kalan sanık Ö.B.; bu hareketlerin hemen ardından A.D.'yi öldüreceğini açıkça beyan etmekte herhangi bir sakınca görmemiş, yaklaşık 12 saat sonrada bu eylemini gerçekleştirmiştir.
Yargılama konusu olayın görgü tanığı durumundaki J.Er S.C.'nin aşamalarda uyum ve istikrar gösteren yeminli anlatımlarına göre; içerisinde maktul A.D.'nin bulunduğu aracın geçtiğini gören sanık marangozhaneye girerek boş şarjörün takılı olduğu tüfeğine dolu şarjör takarak arabanın bulunduğu istikamete doğru koşmaya başlamıştır.
Yine görgü tanıklarının beyanlarından da anlaşılacağı üzere; tam dolduruşa getirdiği tüfeğini pencereden içeri sokarak maktule yöneltmesinin ardından sanık olay yerine gelen çok sayıda tanık tarafından eylemine son vermesi hususunda samimi bir şekilde iknaya çalışılmıştır.
Eylemindeki kararlılık unsuru ön plâna çıkaran Ö.B., silâh doğrulttuğu tanıkları olaya karışmamaları hususunda ikaz etmiştir.
Dosya kapsamına göre, 1,5-2 dakika kadar sürdüğü anlaşılan ısrarlı çabalara karşın sanık silâhını bırakmaya yanaşmamış, nihayetinde de hamili bulunduğu Kaleşnikof piyade tüfeğini kullanarak maktulü öldürmüştür.
Maktulün dolu silâhın kendisine yöneltildiği esnada sanığın ecdadına küfretmesinin hem şahsına yönelik eyleme son verilmesi hususundaki bir tepki hem de bu hareketlerden korkmadığını beyan etme çabası olarak değerlendirilmesi olayın seyrine uygun düşmektedir.
Askere gelmeden evvel 27.4.1994 tarihinde arkadaşı C.E.'yi maruz kaldığı hafif haksız tahrikin tesiri ile boğazından keserek öldürdüğü anlaşılan sanık Ö.B.; 15 yıllık ağır hapis cezasının bir bölümünü iyi hâlli olarak geçirmesinin ardından 28.4.2000 tarihinde şartla tahliye edilmiş, serbest bırakılmasının üzerinden 15 aylık bir süre geçmişken yeni bir adam öldürme suçunu işlemiştir.
Haksız tahrik olarak değerlendirmesi gereken eylemlerin bütünü sanıkta herhangi bir hayati tehlike hâli oluşturmadığı gibi bu kişiyi tahammülü zor bir cismani cezaya da maruz bırakmamıştır.
Sanık, maktulün işlediği adiyen müessir fiil ve hakaret eyleminin akabinde Bl.Nöb.Sb.J.Kd. Bçvş.T.B.'ye sözlü olarak müracaat ederek bu eylem hakkında işlem yapılmasını istemiş, Nöb.Sb.nın bire bir yaptığı görüşmelerle teskin edilmeye çalışılmıştır.
Maktul A.D. sanığı herhangi bir zarara uğratacağını beyan ederek açık ya da örtülü bir biçimde tehdit etmiş de değildir.
Ceza kanunumuzda belirtilen gazap veya elem hâlinin tespitinde ortalama bir insanın sahip olduğu psikolojik özellikler dikkate alınmıştır. Aksi durumun, aynı nitelikteki hareketlerin farklı kişilik özelliklerine sahip şahıslar tarafından değişik biçimde algılandıklarının kabulüne yol açacağı, bunun sonucu olarak da cezalarda birbiriyle uyum ve tutarlılık göstermeyen oranlarda indirimlerin kaçınılmaz hâle geleceği açıktır.
Gazap veya elem hâlinin oluşmalına neden olan eylemin nitelik ve derinliğine itibar etmek yerine faillerin salt sübjektif durumların esas alınması; ceza hukukunun temel gereklerine de aykırıdır. Haksız tahrikin derecesinin belirlenmesi esnasında maktul veya sanıkların kişilik özelliklerinden ziyade suçu işlemeye neden olan kışkırtıcı hareketlerin içerik ve mahiyetinin dikkate alınması gerekmektedir.
Şiddetli haksız tahrikin meşru müdafaa hâlinin hemen öncesini ifade etmesinden dolayı, hangi hâllerin cezada 2/3'e kadar varabilen oranlarda indirim yapılmasına neden olabileceğinin hak ve adalet kurallarına uygun bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Maktul A.D.'nin değişik zamanlarda yönelttiği küfürlerin şiddetli haksız tahrik olarak kabulü, daha vahim bir etkiye maruz kalan sanıklara yapılacak cezai indirim oranlarının saptanması açısından eşitsizliğe yol açacaktır.
Sözgelimi; olaydan kısa bir müddet önce bir kişiyi öldüresiye döven ve tehdit eden veya bu kişinin ırz ve iffetine yönelik bir saldırıda bulunan maktul ya da mağdurun durumu ile yargılama konusu olayda gösterilen tepkinin özdeş tutulması ceza adaletinin temini açısından izah edilmez bir çelişkiye neden olabilecektir.
Yargılama konusu olayın genel seyir biçimi ve tahrik teşkil eden hareketlerin eylemsel ağırlığı dikkate alındığında; maktulden kaynaklanan kusurlu hareketler bütününün ortalama bir insan psikolojisinde yaratacağı gazap ve elem hâlinin hafif haksız tahrik düzeyinde olacağı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;
Maktulün haksız nitelikteki hareketleri ile meydana gelen ölüm olayı arasındaki aşırı bir oransızlık bulunduğu, bunun sonucu olarak da haksızlığı kabul edilen kusurlu hareketlerin basit haksız tahrik olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılarak, Başsavcılığın yerine görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının haksız tahrik hükmünün derecesinin tespitindeki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan;
1) Temel cezada 1/6 ilâ 1/3 oranında artırım yapılmasını öngören TCK'nın 281'inci maddesinin uygulanması esnasında hangi nedenlerle alt hadden uzaklaşılmadığına ilişkin gerekçeye yer verilmeyerek 353 sayılı Kanunun 50'inci maddesine aykırı davranılması,
2) 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471inci maddesinin TCK'nın 33'üncü maddesini zımnen tadil etmesine karşın, sanığın kısıtlık durumunun belirlenmesinde hapis müddeti yerine ceza süresinin esas alınması, kanuna aykırı görülmüştür.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy