(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığa verilen "ayağa kalk" emrinin hizmete ilişkin olup olmadığı ve eylemin hangi suça vücut verdiği noktasındadır.
Daire, iddia konusu eylemin sabit olduğu kabul olunsa dahi, "ayağa kalk" sözünün amacının asla vazife vermek olmayıp onu saygılı davranmaya davet etmek olduğundan, hizmete ilişkin bir emrin bulunmadığı ve eylemin üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturabileceği sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık, astının saygılı davranmasını sağlamaya yönelik bu ikazın hizmet emri niteliğinde olduğu ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
J.Özel Hrk.Tb.K.lığı emrinde görev yapan sanığın, 12.1.2003 tarihinde nöbetçi astsubayı olarak birliğinin öğle yemeğini almak için İl J.K.lığı mutfağında galoş sandığı üzerine oturarak beklediği, İl J.Bakım K.lığı Nöbetçi Astsubayı J.Ord.Tek.Kd.Üçvş. H.M.'nin de yemek almak üzere mutfağa geldiği, sanığın kendisini görmediğini anlayan Astsb.H.M.'nin sanığın yakınına gittiği, biraz bekleyip ayağa kalkmayan sanığa "ayağa kalk" dediği, sanığın "düzgün söylesene" karşılığını vermesi üzerine tekrar ayağa kalkmasını söylediği, sanığın ayağa kalkmadığını görünce telsizle nöbetçi subayına ulaşıp mutfağa gelmesini istediği ve bu sırada sanığın ayağa kalktığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Dosyadaki delilleri değerlendirip kabulünü ortaya koyan askeri mahkemenin, sonuç itibariyle kabulünün isabetli ve bu kabule ilişkin gerekçesinin yeterli olduğu görülmüştür.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenmiş olan "emre itaatsizlikte ısrar" askeri cürmü, hizmete ilişkin emrin hiç yapılmamasını maddi unsur olarak öngörmüştür. Hizmetin tarifi ise, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer almakta olup: "gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir." şeklindedir. TSK İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesinde, "askeri vazife": "Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır." biçiminde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, "hizmetin icap ettirdiği veya menettiği şeyin" ne olduğu hususu, gerek genel kapsamı itibariyle ve gerekse olayına özgü olarak irdelenmesi gereken bir konudur. Hizmetin sınırlarının genel bir tanımla çizilmesi ve kapsamının genel bir anlatımla belirlenmesi, askerlik hizmetinin özelliğine nazaran pek mümkün görülmemektedir. Ancak, askerlik maksat ve menfaatlerini ilgilendiren konuların "askeri hizmet" içerisinde değerlendirilmesi gerektiği uygulamada kabul olunmaktadır.
Somut olayda; sanık, üstü olan bir astsubay tarafından ayağa kalkması için ikaz edilmiştir. Askerlik hizmetinin temeli olan disiplinin en önemli unsurunun "astın ve üstün hukukuna riayet olduğu" bilinen bir gerçektir. TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, astın ve amirin vazifelerini açıkça belirlemiş, özellikle askeri disiplinin temini bakımından, astın üstüne ve amirine azami derecede saygı göstermesi gerektiğini öngörmüş, hatta disiplini bozucu tavırları bulunan astın ikaz edilip disiplinin tekrar tesis edilmesi görevini üste yüklemiştir. Astın vazifeleri arasında, "amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermek" açıkça sayılmıştır. Kendisine göre bir üst kademede, rütbede veya konumda olan kişilerin bulunduğu ortamlarda, bu kişilerin izni olmaksızın oturmanın veya onlar ayakta iken oturmaya devam etmenin toplumun genel saygı anlayışıyla uyuşmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki, askerlik ortamında bu durumun disipline de zarar verdiği açıktır. Dolayısıyla, astsubayın sanığı saygılı olmaya ve disiplinli davranmaya davet etmek bakımından yaptığı ikazın, yerinde ve doğrudan askeri hizmetle ilişkili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
477 sayılı Kanunun 47'nci maddesinde "Hizmette veya hizmete ilişkin hâllerde amire ve üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler..." şeklinde düzenlenen disiplin suçunun koruduğu hukuki menfaatin, yukarıda yapılan açıklamalara nazaran somut olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçunun hukuki konusu ile kısmen çakıştığı bir vakıa ise de; bu nokta da dikkat edilmesi gereken konu sanığın eyleminin ve neticesinin saygısızlıktan öteye gidip gitmediğidir. Astın, üstü tarafından ikaz edilmesi sonrası saygısız tutumunu devam ettirmekle birlikte emrin gereğini yerine getirmesi hâli ile ikaza icabet etmeyip emrin gereğini ifa etmemesi durumu, aynı hukuki olgu olarak kabul edilemeyeceğinden, aynı hukuki yaptırıma bağlanması da mümkün değildir. Üste ve amire karşı saygısızlık suçu, emrin ifa edilip edilmediğine bağlı olmaksızın, müstakilen işlenebilen ve genel anlamda "üstün hukukunu" koruyan bir disiplin suçudur. Bunun yanında, emre itaatsizlikte ısrar suçu, üstün hukukunu korumakla birlikte özel olarak "emir" müessesesini hukuki konu olarak benimsemiş olup, hukuki konunun önemine binaen yasa koyucu, astın bu tür eylemlerini askeri cürüm olarak düzenlemeyi tercih etmiştir.
Bu nedenlerle, üstünün "ayağa kalk" şeklindeki emrini hiç yapmamak suretiyle, üstüne saygısızlık yapmakla kalmayıp, somut hâle getirilmiş olan bir hizmet emrini de ifa etmeyen sanığın, üstüne saygısızlık yapma kastının ötesinde, hizmet emrine aykırı davranma kastıyla da hareket ettiği dikkate alınarak, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erdiği kabul olunmalıdır.
Bu itibarla, Dairenin aksi yöndeki değerlendirmesi yerinde bulunmamış ve Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılıp temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy