(353 S. K. m. 162)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanık hakkında bir başka mahkemece verilip kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün konusunun, incelenen mahkûmiyet hükmünün konusuyla aynı olup olmadığı noktasındadır.
Daire; iddianamelerde yazılı suç tarihlerinin farklı olduğu ve aynı konuda önceden verilmiş bir hüküm bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; askeri mahkeme; iddianamelerdeki yanlış değerlendirmelerin askeri mahkemeyi bağlamadığı ve iddianamelerdeki suç tarihleri farklı olsa da. eylemin tek olması nedeniyle aynı konuda kesinleşmiş bir başka hüküm bulunduğu düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Askerlik Şubesinden 26.8.1999 tarihinde acemi birliğine sevkini yaptıran sanığın, 28.8.1999 tarihinde P.A.Mk.Tf.Er Eğt.Tb.K.lığına katıldığı, 2.9.1999 tarihinde Samsun Askeri Hastanesi tarafından Ankara/Etimesgut Hava Hastanesi Kardiyoloji Kliniğine "mitral yetmezlik ve madde bağımlılığı" teşhisiyle sevk edildiği, 3.9.1999 günü Kardiyoloji Kliniğinde yapılan muayenesinde "minimal mitral yetersizlik" tespit edilip spor istirahatı verildiği, yine aynı gün psikiyatri kliniğinde yapılan muayenesinde "anti sosyal kişilik" tanısı konulup reçete düzenlendiği, Ankara-Samsun arası bir günlük dönüş yol süresi sonunda birliğine dönmeyen sanığın yakalanıp 1 yıl 8 aylık hapis cezasının infazı için 6.9.1999 tarihinde Tufanbeyli Cezaevine kapatıldığı, bu arada Tuzla P.Ok.Göst Tat.Tb.K.lığına malen tertip edildiği, 8.2.2000 tarihinde şartla tahliyesi akabinde birliğine katılmadığı, 17.4.2000 tarihinde Adana'da polis tarafından yakalanıp 19.4.2000 tarihinde birliğine teslim edildiği, 5.P.Er Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.12.2000 tarih ve 2000/762-590 sayılı hükmüyle, 5.9.1999-6.9.1999 tarihleri arasındaki mehil içi firar suçundan hakkında mahkûmiyet kararı verildiği ve dağıtım olduğu yeni birliğinde de ayrıca suç dosyası hazırlanması üzerine 1nci Or.K.lığı Askeri Savcılığınca 10.2.2000-17.4.2000 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanunun 162/son maddesi: "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir." hükmünü amirdir.
"Aynı konu" kavramının, aynı eylemi (fiil) ifade etmek için kullanıldığı açıktır. Eylem ise, hareket ve neticeden ibarettir. Mütemadi suç niteliğindeki firar cürümü; asker kişinin bulunması gereken yerden altı günden fazla uzak kalmasıyla oluşur. Genel kasıt yeterli olup, temadi süresi maddi vakıanın bizzat özünü teşkil etmektedir. Ancak, kimi zaman suç başlangıç ve bitiş tarihlerinin iddianamede yanlış yazıldığı hâllerde, eylemde esas itibariyle bir değişiklik olmadığı nazara alınıp doğru olan suç tarihlerinin kabulü ile hüküm kurulmaktadır. Dolayısıyla, firar cürümünde eylemin aynı olup olmadığının tespitinde, suç başlangıç ve bitiş tarihlerinin esaslı bir kriter oldukları açık olmakla birlikte, yegâne kriter olmadıkları da ortadadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 39/son maddesi: "Bir seneden fazla hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyeti bildirilecek olanlar cezaları çektirilmek ve tahliye edildikten sonra geri kalan askerlikleri tamamlattırılmak üzere ikametgâhları Cumhuriyet Müddeiumumiliklerine teslim olunurlar." şeklindedir.
ASCK'nın 39'uncu maddesinin 5 ve 6'ncı fıkraları; "Hürriyeti bağlayıcı diğer cezalar, genel cezaevlerinde çektirilir. İnfaz sırasında hükümlülerin üzerinden askerlik kıyafeti ve işaretleri kaldırılır.
Genel cezaevlerinde ceza sürelerini tamamlayan askerlik yükümlüleri, geri kalan askerlik hizmetlerini tamamlamak üzere askeri makamlara teslim edilirler" hükümlerini içermektedir.
Askeri Yargıtayın yerleşik uygulamasında; 1111 sayılı Kanunun 78'inci maddesine göre üç ay ve daha fazla hava değişimi alanlar gibi, ASCK'nın 39 ve 1111 sayılı Kanunun 39'uncu maddeleri gereğince hürriyeti bağlayıcı cezalarının infazı için genel cezaevlerine kapatılmak üzere Cumhuriyet savcılıklarına teslim olunanların da kıt'aları ile ilişiklerinin kesildiği, infaz sonrası askeri makamlara teslim edildiklerinde askerlik hizmetlerinin tekrar başladığı, kıt'alarına sevk edilenlerin katılmaması hâlinde firar suçunun oluşacağı, askeri makama teslim edilmeden serbest bırakılanların ve sevk edilmeyenlerin kendiliklerinden askeri mercie başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemlerinin herhangi bir suça vücut vermeyeceği; aynı şekilde, firar halindeyken yakalanıp da asker olduğunu söyleyenlerin suç temadilerinin kesileceği, buna karşın, asker olduğu anlaşılmadığı için infaz sonrası serbest bırakılıp da firari olmaya devam edenlerin aynı kasıtla eylemlerini sürdürmeleri nedeniyle tek bir firar suçunu işleyecekleri kabul edilmektedir.
Bu kabuller ışığında şu sonucun belirtilmesi yararlı olacaktır: Kanunda öngörüldüğü şekilde infaz için C.savcılığına teslim edilme hâlinde askerlik hizmeti kesildiğinden temadi sona ermekte ve eylem tamamlanmaktadır. İzinsiz olarak kıt'a dışında bulunan asker kişinin ele geçtiği sırada asker olduğunun infaz makamı tarafından öğrenilmesiyle, kişinin askerlik hikmeti ve temadi kesilmektedir. Yine, izinsiz olarak kıt'a dışında bulunan asker kişinin yakalandığı veya başvurduğu sırada asker olduğunu açıklamasıyla firar iradesi ve dolayısıyla firar eylemi sona ermektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere; aynı konuda açılmış bir dava olup olmadığının tespiti bakımından "eylemin" aynı olup olmadığı incelenmelidir. Somut olayımızda, her iki iddianamede de sanığın hastaneden çıkıştan sonra infazı müteakip yakalanışına kadar olan 2.9.1999-17.4.2000 tarihleri arasındaki vakıaların sergilendiği görülmektedir. Her ne kadar iddianamelerin son kısımlarında birbirinden farklı olarak, ilk iddianamede 5.9.1999-6.9.1999 tarihlerinin, ikinci iddianamede 10.2.2000-17.4.2000 tarihlerinin suç tarihleri olarak açıklandığı anlaşılmakta ise de; sırf bu tarihlerdeki farklılığın eylemlerin de faklılaştırıldığı anlamına gelmediği ortadadır. Eylemlerin farklılığını sağlayan asıl unsur, yukarıda açıklanan Askeri Yargıtay uygulaması ışığında, firarda olan sanığın yakalandığında, yakalayanlara asker olduğunu söyleyip söylemediği, infaz makamlarınca bu hususun öğrenilip öğrenilmediği ve tahliyesi sırasında askeri makama teslim edilip edilmediği hususlarıdır.
Sanığın firardayken yakalandığında asker kişi olduğunun anlaşılamayıp tahliyesinde serbest bırakılmış olması durumunda, sanığın firar iradesini devam ettirdiğinin kabulüyle tek bir firar eyleminden bahsedilecektir ki, ilk hükümde 5.9.1999 tarihinde başlatılan firar eyleminin 17.4.2000 tarihi yerine hukuki bir hata sonucu 6.9.1999 tarihinde sona erdirilmiş olması, sanık hakkında aynı eylem nedeniyle tekrar dava açılmasını haklı kılmayacaktır. Ancak, yakalandığı sırada veya infaz esnasında sanık asker olduğunu söylemiş veya bu husus resen anlaşılmış ise, ilk firar eylemi son bulacak; şayet infaz makamı sanığı askeri makama teslim etmemiş ise sanığın tahliyesi sonrası birliğine dönmemek şeklindeki ikinci eylemi firar suçunu oluşturmayacaktır.
Dava dosyasında, sanığın firardayken genel cezaevine alındığına dair sadece C.savcılığınca düzenlenmiş müddetname bulunmaktadır. Keza, sanık sorgusunda; "...birliğime katılmayıp evime gittim, iki gün sonra hatırlamadığım tarihte sivilde karıştığım yaralama suçundan dolayı almış olduğum cezayı çekmek üzere yakalandım ve cezamı çektikten sonra 8.2.2000 tarihinde Adana Tufanbeyli Cezaevinden tahliye edildim, ancak cezaevine girerken asker olduğumu bilmediklerinden dolayı tahliye edildiğimde de beni herhangi bir askeri kuruma teslim etmeden serbest bıraktılar..." beyanında bulunmuştur. Ancak, sanığın firarda iken 6.9.1999 günü yakalandığına dair tutanak ile infazı yapılan mahkûmiyet hükmüne dair gerekçeli hüküm ilgili yerlerden istenmemiş, sanığın yakalandığında asker olduğunu söyleyip söylemediği ve bu hususun ilgili makamlarca bilinip bilinmediği, ayrıca tahliyesi sonrasında askeri makama teslim edilip edilmediği, birliğine tekrar sevkinin yapılıp yapılmadığı mahkemece sorulmamıştır. Temadinin kesilmesine, eylemin sayısına ve suçun oluşumuna etki eden böylesine önemli hususlarda, mahkemece sadece sanığın beyanıyla yetinilmesi isabetli değildir. Maddi vakıanın oluş şeklinin açıklıkla onaya konulmasından sonra hukuki değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, değinilen eksiklikler giderilmeden, dayanağı dosyada bulunmayan ve sadece sanığın beyanına dayalı maddi kabulden hareketle hukuki değerlendirme yapılıp davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy