(1632 S.K. m. 67)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; atılı yurt dışına firar etmek suçları hakkında ASCK'nın 8/3 ve 67/son maddelerinin öngördüğü seferberlik hükümlerinin tatbik edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
Daire, sanıkların yurt dışında bulunan harp gemisinden firar etmelerinden dolayı atılı firar suçlarının ASCK'nın 8/3'üncü maddesinin aradığı anlamda seferberlikte işlendiklerinin kabulü gerektiğini, bunun sonucu olarak da ASCK'nın 67/1-b maddesince tertip olunan temel cezaların ASCKnın 67/son maddesi gereğince artırıma tâbi tutulmamasının kanuna aykırı düştüğünü belirterek, hükümlerin sanıklar aleyhine bozulmasına karar vermiş iken,
Başsavcılık ise, eylemler hakkında Seferberlik hükümlerinin tatbikine yasal imkân bulunmadığını ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
TCG. Alçıtepe Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren Dz. Er Bk ile Dz. Er A.A.'nın görev yaptıkları geminin tatbikat maksadıyla Fransa'nın Toulon limanına yanaşması üzerine 30.5.1997 tarihinde diğer askerlerle birlikte günü birlik izne gönderildikleri, izne giden askerlerin dönmesine rağmen Dz.Er B.K., Dz.Er. A.A. ile Dz. Er M.D.'nin görevli gemiye dönmedikleri, sanıklardan B.K.'nin çalışıp para kazanmak maksadıyla Almanya'ya giderek 6 yıl süreyle firarda kalmasının ardından Hannover Başkonsolosluğuna başvurarak temin ettiği seyahat belgesi ile İstanbul Atatürk Hava Limanından Türkiye'ye giriş yapmak isterken 11.3.2003 tarihinde yakalanarak ele geçtiği, diğer sanık Dz.Er A.A.'nın ise, firar etmesini müteakiben gittiği Almanya'da 6 yıl boyunca ikamet ettiği, Berlin Başkonsolosluğu vasıtasıyla elde ettiği seyahat belgesi ile yurda giriş yapmak isterken 21.3.2003 tarihinde İstanbul Atatürk Hava Limanında güvenlik kuvvetlerince yakalandığı,
Hakkında sözleşerek firar suçunu işlediğinden bahisle komutan soruşturma emri verilen ve bu iddiadan dolayı 2.7.1997 tarihinde gıyaben tutuklanan Dz.Er M.D.'nin ise aranmasına rağmen hâlen ele geçirilemediği sabit olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
ASCK'nın 67nci maddesinin 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli;
"...Aşağıda yazılı askeri şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak üç yıldan beş yıla kadar hapsonulurlar.
A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra;
B) Esaret hâli bittikten sonra kasten veya ihmal ile bir kıt'aya veya bir askeri makama hemen müracaat etmeyenler;
C) Vatan hudutları dışarısında bir gemiden, bir tayyareden ayrı düşüp de bir Türk harp gemisine veya en yakın Türkiye Konsolosluğuna veya müttefik bir hükümet makamlarına kasten veya ihmal ile müracaat etmeyenler;
2. Seferberlikte (A) fıkrasındaki mehil bir güne iner.
3. Aşağıda yazılı hâllerde yabancı memlekete firar cezası beş seneden az: olmamak üzere on seneye kadar arttırılır:
A) Suçlu, silâh, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetlerine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise;
B) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise;
C) Mükerrir ise;
D) Suçlu seferberlikte kaçmış ise;
4. Üçüncü fıkrada yazılı suçlu subay ve askeri memur ise cezanın azami haddi verilir..." şeklinde düzenlemeler içermekte iken,
22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunun 14'üncü maddesiyle yapılan değişiklik sonrasında;
"...Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında Üç günü geçirenler,
B) Ülke sınırları dışındaki bir askeri birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler,
C) Ülke sınırları dışındaki bir askeri birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askeri veya sivil bir Türk resmi makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler,
D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askeri veya sivil bir Türk resmi makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu hâlde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler.
Aşağıda yazılı hâllerde beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir.
A) Fail beraberinde silâh, mühimmat, savaş araç veya gerecini götürmüş ise,
B) Fail hizmet yaparken kaçmış ise,
C) Fail mükerrir ise.
Seferberlik ve savaş hâlinde, bu maddede yazılı mehil bir güne iner. Bu maddedeki suçu seferberlikte işleyenlere yedi seneden, savaş hâlinde işleyenlere ise on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir..." hâline dönüştürülmüştür.
Getirilen değişikliklerle maddenin 1'inci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden düzenlenirken önceki metinde yer alan A, C ve D bentlerine yeni unsur ve koşullar ilâve edilerek bunların muhafazası sağlanmış, 1 'inci fıkraya ise yeni bir B bendi eklenmiştir.
Yasal düzenlemenin ikinci fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı sebepler açıklanırken, son fıkrasında da seferberlik ve savaş hâllerinde maddenin nasıl uygulanacağı ile cezanın ne oranda arttırılacağı gösterilmiştir.
ASCK'nın 67'nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hükmünde;
Gemi veya hava ulaşım aracından ayrılmak suretiyle yurt dışına firar edilmesi ayrı bir suç olarak belirtilmediğinden, bu durumda olan sanıklar hakkında ağırlatıcı neden niteliğindeki ASCK'nın 67/3-D maddesi gereğince hüküm tesis edilmekte idi.
Yurt dışında bulunan bir askeri birlikten, deniz veya hava ulaşım aracından firar edilmesinin birliğin muharebe ve moral gücünü olumsuz bir biçimde etkileyebileceğini öngören kanun koyucu; bu yönde ortaya çıkabilecek eğilimleri herhangi bir yorum veya mukayeseye imkân vermeden açık bir şekilde cezai müeyyideye bağlayarak; ülke sınırları dışındaki deniz veya hava aracından firar edilmesini yurt dışına firar suçunun özel bir işleniş biçimi hâline dönüştürmüştür.
ASCK'nın seferberlik ve tarifi başlığını taşıyan 8'inci maddesinin 3'üncü fıkrası;
"Hazarda Türkiye Cumhuriyeti Hudut ve Karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssül hareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber sayılır" hükmünü içermektedir. Uygulamada itibarı seferberlik olarak da tarif edilen bu hükmün ASCK'nın 4551 sayılı Kanunla değişik 67/1-B maddesiyle birlikte uygulanması özdeş nitelikteki objektif unsurların birden fazla cezai müeyyideye tâbi tutulmasına sebebiyet verecektir.
Ülke sınırları dışındaki deniz veya hava aracından firar etmek için gemi veya hava aracından ayrılmaktan başka bir yol ve yöntem bulunmadığından, bu yöndeki hareketlerin ASCK'nın 8/3'üncü maddesiyle olan zorunlu irtibatı da dikkate alınarak yurt dışına firar suçunun özel bir izleniş biçimi niteliğindeki ASCK'nın 67/1-B maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecektir.
Daire görüşünün kabulü hâlinde, ASCK'nın 67/l-B maddesinin başına uygulanabilmesine hukuken imkân kalmayacağı, bunun sonucu olarak ağırlaştırıcı norm niteliğindeki seferberlik hükümlerinin asıl normun tatbik kabiliyetini tümüyle ortadan kaldıracağı açıktır.
Aksi doğrultuda yapılacak değerlendirmeler; unsur veya ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülen durumların ayrıca cezalandırmaya konu edilemeyeceğini öngören TCK'nın 78'inci maddesine de uygun düşmeyecektir.
ASCK'nın 67/l-B maddesinin özel düzenleniş biçimi karşısındayım dışındaki gemiden firar etmek suçunun unsur ve müeyyidesinin madde metninde belirtilenlerle sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir. Kanunda unsur olduğu açıkça ifade edilen bir hususun aynı kanunun bir başka hükmü gereğince ağırlaştırıcı sebep olarak kabulü TCK'nın 78'inci maddesine de aykırıdır.
Bu itibarla;
Daire ilâmının mahkûmiyet hükümlerinin lehe düzenlemeler içeren 22.1.2004 gün ve 5080 sayılı Kanunun uygulanmasına olanak sağlanabilmesi bakımından bozulmalarına ilişkin kısmında herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte; aynı ilâmın eylemler hakkında seferberlik hükümlerinin tatbik edilmesi gerektiğini öngören hükümlerin bu nedenle de bozulmalarına ilişkin bölümünde isabet bulunmadığından Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının konuya ilişkin bu bölümünün kaldırılmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy