(765 S. K. m. 510) (6183 S. K. m. 51)
Diğer taraftan; ita amiri ile mutemet arasında, avans paralarının ita amirine teslimi konusunda yasanın öngördüğü bir görevlendirme bulunmayıp, akdine bir yasaklama söz konusu olduğundan, TCK' nın 510'uncu maddesinde düzenlenmiş olan "hizmet sebebiyle tevdi" unsuru da gerçekleşmez.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın eylemlerinin hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasındadır.
Daire; paraların eksik kalan kısımlarının kısa sürede tamamlandığını, sanığın saklayacağı kasa bulunmaması nedeniyle paraları evine götürmesinin makul olduğunu, eksik kalan miktarın azlığını, ikinci eylemde henüz bir aylık avansı kapatma süresinin dolmamış olmasını, parayı teslim alabilecek başka personel bulunmaması nedeniyle parayı teslim almaya mecbur kalışını ve istediği takdirde çok fazla miktarda avans çekme imkânı bulunmakla iken bunu tercih etmemiş olmasını dikkate alarak, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediği sonucunu ulaşmış iken; Başsavcılık, kendisine teslim olunan paraları bankada veya askerlik şubesinde muhafaza etmeyip şahsi paraları ile karıştıran sanığın, zamanında ve istendiğinde paraları tam olarak iade etmemek suretiyle hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu islediği düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Askerlik Şubesi Astsubayı olarak görev yapan sanığın, askerlik şube başkanının kursla olması sebebiyle askerlik şubesi başkanlığına vekâlet etmeye başladığı ita amirliğini görevini de yürüten sanığın onayıyla, avans mutemedi Svl.Me.F.A.'nın sevke tâbi erlerin iaşe bedeli olarak 08.02.2002 tarihinde çektiği 3.000.000.000 TL.'yi, parayı muhafaza edeceği yeri bulunmadığı ve önceden de uygulamanın bu şekilde olması nedeniyle sanığa teslim ettiği, askerlik şubesinde kasa bulunmadığı için parayı evinde saklayan sanığın, istendiğinde lâzım olan miktar kadar parayı zaman zaman mutemede verip harcanmasını sağladığı, bu şekilde 1.430.610.000 TL' nın kullanıldığı, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 86' ncı maddesi uyarınca, avans alım tarihinden itibaren en geç bir ay sonunda harcamaya ilişkin belgelerin ve dolayısıyla avansın artan miktarının saymanlığa verilmesi zorunlu olduğundan, 7.3.2002 perşembe günü Svl.Me.F.A.'nın 8.3.2002 günü avansın kapatılacağını sanığa hatırlattığı, 8.3.2002 Cuma günü yapılan hesaplamalar ve sanığın çekmecesinde çıkan paraların sayılması neticesinde, iadesi gereken 1.569.390.000 TL'den 250.000.000 TL' nin eksik olduğunun belirlendiği, bu durum karşısında sanığın, "karıştırıp harcamışım herhalde" şeklinde bir beyanda bulunup Pazartesi günü parayı tamamlayacağını söylediği, 11.3.2002 Pazartesi günü eksik kalan parayı da mutemede veren sanığın avansın eksiksiz, bir şekilde kapatılmasını sağladığı, bu gecikme nedeniyle 1050 sayılı Kanunun 86'ncı maddesi delaletiyle 6183 sayılı Kanunun 51' inci maddesi uyarınca saymanlık tarafından gecikme zammı tahakkuk ettirilip, 1.5.2002 tarihli yazıyla paranın yatırılmasının askerlik şubesi başkanlığından istenildiği, sanığın 210.000.000 TL.'lik gecikme zammını 15.5.2002 tarihinde Mal Müdürlüğüne yatırdığı;
2.7.2002 tarihinde Svl.Me.F.A.' nın yerine Svl.Me.Ş.E,.'nin mutemet olarak tayın edildiği, askerlik şubesi başkanı Per.Yzb.R.Ö.'nün sözlü talimatı üzerine, yeni mutemedin 20.7.2002-11.8.2002 tarihleri arasında kullanacağı yıllık izinden önce 19.7.2002 Cuma günü üzerinde bulunan 183.730.000 TL. lık avans parasını bir el senedi düzenlemek suretiyle Svl.Me.S.A.'ya teslim ettiği, askerlik şubesi başkanının da 20.7.2002-11.8.2002 tarihleri arasında izine ayrıldığı, askerlik şube başkanlığına vekâlet eden ve ila amirliği görevlerini de yürüten sanığın, sözlü emirle mutemet tayın edilmiş olan Svl. Me.S.A.'nın 183.730.000 TL. lık avansın kapatılmasını sağlaması için 29.7.2002 tarihinde "mutemet görevlendirme belgesi" düzenleyip, zamanında işlemin tamamlanmalını temin ettiği, bu görevlendirmeden sonra yeni mutemedin sevklerde kullanılmak üzere 30.7.2002 tarihinde 150.000.000 TL. ve 5.8.2002 tarihinde 50.000.000 TL avans çektiği. 9.8.2002 Cuma günü mutemedin izne ayrılmasına kadar 200.000.000 TL'lik avanstan 33.824.000 TL' nın harcandığı, mutemedin 7.9.2002 tarihine kadar izine ayrılacağı 9.8.2002 günü, Svl.Me.D.K., Svl.Me.F.A. ve Svl.Me.Ş.E.' nin izinli, Svl.Me.E.Y. ve Svl.Me.V.E.'nın istirahatlı oldukları. Svl Me.H.M. ve Svl.Me.Z.Ç.'nin ise sanıktan birkaç gün sonra izine ayrılmalarının plânlanmış olduğu, askerlik şubesinde parayı teslim edebileceği başka personel bulunmaması nedeniyle Svl.Me.S.A.' nın, harcamalardan sonra uhdesinde 166.176.000 TL. sı kalmış olmasına rağmen, ayrıntılı bir hesaplama yapmadığından 140.000.000 TL' yi sanığa teslim edip izine ayrıldığı, 12.8.2002 Pazartesi gönü asıl mutemet Svl.Me.Ş.E. ve askerlik şubesi başkanı Per.Yzb.K.Ö.'nün izinden döndükleri, bordroları inceleyen mutemedin hazırda para bulunduğunu görüp bir sevk işlemi için sanıktan para istediği, paranın Svl.Me.S.A.'da olduğunu söyleyen sanığın, Svl.Me.E.Y.' den 10.000.000 TL alıp mutemede verdiği ve geri kalan avans miktarını temin edeceğini söylediği, ancak 13.8.2002 Salı günü on gün izin alıp avans parasını mutemede vermeden şehirden ayrıldığı, cep telefonu ile sanığa ulaşamayan mutemedin Svl.Me.S.A. ile telefon görüşmesi yaparak avans parasını sorduğu, paranın sanığa bırakılmış olduğunu öğrenen mutemedin konuyu askerlik şubesi başkanına bildirdiği, durumdan haberi olan sanığın bir arkadaşı vasıtasıyla, aynı gün saat 15.45'de 110.000.000 TL'nın askerlik şubesine teslimini sağladığı, aynı şekilde Svl. Me.S.A. nın da 50.000.000 TL'yi askerlik şubesine gönderdiği, Svl.Me.Ş.E.'nin 13.8.2002 tarihinde yaptığı yazılı şikâyet üzerine soruşturmaya başlandığı;
Avans paralarının mutemet tarafından muhafaza edileceğine dair 3.5.2002 tarihli günlük emrin sanığa ve askerlik şubesi personeline tebliğ edilmiş olduğu, avans paralarının kullanımına ve mutemetlerin görevlerine ilişkin "Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliği"nin askerlik şubesi başkanlığına gönderilip uygulamaya yön verilmeye çalışıldığı, 2000 yılında sınıf değiştirip Lüleburgaz Askerlik Şubesi Astsubayı olarak göreve başlayan sanığın bankalara yüklü miktarda borcunun bulunduğu için 2.1.2002 tarihinde askerlik şubesi başkanı tarafından yazılı olarak ikaz edildiği, iki ayrı firar suçundan infaz edilmiş mahkûmiyet kararlarının ve çeşitli disiplin cezalarının bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır.
1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, Devletin bütün mal varlığının yönetimini ve muhasebesini konu edinmiş olup, yasanın "genel hükümlerinde" tanımlara ve genel düzenlemelere yer verilmiştir:
9uncu madde: "Varidatı tahsil, nukut ve ayniyatı muhafaza, masarifi istihkak sahiplerine tediye ve teslim ve bu işlere müteallik her türlü mürasalat ile buna mülefem nakdi ve ayni bilcümle muamelatı ifa ve Divanı Muhasebata zamanı idare ifa edenlere muhasip denir."
10 uncu madde: Devlet hizmetlerine müteallik masarifin muvakkat veya kat'ı surette tediyesi hakkında muhasiplere tahriri emir ve mezuniyet verenlere ita amiri denir.
12 nci madde; "Veznedar, tahsil memuru, tahsildar, ambar memuru, tevzi memuru, şehbender, kançılar gibi unvanlar ile muhasip nam ve hesabına muvakkaten kabız ve sarfa mezun olan memurlara muhasip mutemedi denir."
15 inci madde: "Defterdar, muhasebe müdürü gibi memuriyet unvanlarının muhasiplik sınıfına tesiri yoktur. Amiri italik ve muhasiplik ve tahakkuk memurluklarının ikisi bir zat uhdesinde içtima edemez."
17 nci madde: "Hazneye ait veya Hazinenin mesuliyeti altında bulunan varidat, hasılat ve emanet, kanuni mezuniyeti haiz olmayan hiçbir idare veya memur tarafından kabız veya sarf olunamaz..."
18 inci madde: "Her nakit muhasibin muayyen bir veznesi ve her ayniyat muhasibinin de muayyen bir veya müteaddit ambarı bulunur. Muhasipler her ne nam ile olursa olsun kendilerine tevdi olunan nakit ve ayniyatı buralarda muhafazaya mecbur ve ziyaından mesuldürler."
Şeklindeki hükümler dikkate alındığında; muhasibin (mutemet) kendisine teslim olunan para ve malın muhafazasından bizzat sorumlu olduğu, harcama yapılması konusunda muhasiplere emir ve yetki verme görevi bulunan ita amirlerinin, aynı zamanda mutemetlik görevini de yürütmelerinin yasa lamandan yasaklandığı ortaya çıkmaktadır.
ASCK' nın 131'inci maddesinin ilk fıkrası: "Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa hile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler." hükmünü içermektedir. Bu maddede düzenlenmiş olan zimmet suçunun oluşabilmesi için;
Bir hizmet veya vazifeden ötürü "tevdi veya emanet edilmiş" para veya eşyanın veya "tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile" her türlü askeri eşyanın zimmete geçirilmesi gereklidir.
Yasa koyucu, askeri eşya için "tevdi veya emanet edilme" koşulunu aramamış iken, askeri eşya vasfım haiz olmayan sair eşya için TCK' nın 202 nci maddesi ile uyumlu olacak şekilde, "görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme" şartını öngörmüştür. Ancak, her iki hâlde de, "askeri bir hizmetin yapılması sırasında" veya "vazifenin suiistimali suretiyle" eylemin icra edilmesi ön koşul olarak belirlenmiştir.
ASCK' nın 12'nci maddesi: "Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir." şeklinde "Hizmet" i tanımlamıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesine göre "Askeri Vazife" : "Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır."
Bu Kanunun 6'ncı maddesi, Hizmeti: "Kanunlarda nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen şeylerdir." biçiminde tarif etmiştir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, askeri hizmet öncelikle kanun ve nizamlarda öngörülmüş olmalıdır. Askerlik hizmetinin özelliğine nazaran, "durumdan vazife çıkarma" prensibi uyarınca, askerlik maksat ve menfaatlerinin zorunlu kıldığı hâllerde, "askeri vazife"nin kendiliğinden oluştuğu söylenebilir ise de, bu durumda dahi, yasal bir engelin varlığı hâlinde, böyle bir görevin "askeri vazife veya hizmet" olarak kabulü mümkün değildir.
Somut olayımızda: 1050 sayılı Kanunun açık düzenlemesine nazaran, ita amirliği ile mutemetlik görevlerinin aynı kişi uhdesinde bulunması mümkün olmayıp, saymanlığa karşı asıl sorumlu olarak mutemet görüldüğünden ve bu sorumluluğun, fiili bir görevlendirme veya görevi üstlenme ile üçüncü kişiye geçmeyeceği açık olduğundan; ita amiri olan sanığın, mutemedin teslim ettiği parayı alıp muhafaza görevinin ve yetkisinin bulunmadığı, bu yasal engel nedeniyle askeri hizmetle veya vazife ile yükümlü olmadığının kabulü gerektiği, dolayısıyla zimmet suçunun ön koşulunun oluşmadığı ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan; sanık ile mutemetler arasında, avans paralarının teslimi konusunda yasanın öngördüğü bir görevlendirme bulunmayıp, aksine bir yasaklama söz konusu olduğundan, TCK' nın 510'uncu maddesinde düzenlenmiş olan "hizmet sebebiyle tevdi" unsurunun da gerçekleşmediği aşikârdır. Kaldı ki, TCK' nın 508'inci maddesinde yer alan "emniyeti suiistimal" suçunun maddi ve manevi unsurlarının da oluşmadığı ortadadır. Şöyle ki; sanık, ilk olayda kendisine teslim edilen yüklü miktarda parayı askerlik şubesinde kasa veya uygun bir güvenli yer bulunmadığı için evine götürmüş ve zaman zaman mutemet tarafından istendiğinde sorun yaratmadan mutemede ödeme yapmıştır. 1050 sayılı Kanunun 18'inci maddesinde, her nakit muhasibinin muayyen bir veznesinin bulunacağı öngörülmüş iken, askerlik şubesinde mutemede böyle bir imkân tanınmadığından, sanığın, parayı en güvenli yer olarak gördüğü evine götürmesinin makul ve amaca elverişli görülmesi gereklidir. 8.3.2002 tarihinde yapılan sayımda 250.000.000 TL eksik çıkmış ve sanık "karıştırıp harcamışım her hâlde" şeklinde bir beyanda bulunmuş ise de, iadesi gereken miktara nazaran eksiğin cûz'i oluşu ve sanığın samimi bir şekilde parayı şahsi parasıyla karıştırmış olabileceğini dile getirişi dikkate alındığında, bir halkasının parasını bilerek ve isteyerek harcamadığı, iade etmeme veya sahiplenme kastının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim sanık suç kastıyla hareket etmediğini doğrulayacak şekilde, ilk iş günü parayı mutemede vermiş ve gecikme zammını ödemiştir.
İkinci olayda, sanık mutemede herhangi bir baskı kurmadan, aksine mutemedin ısrarı üzerine parayı teslim almış, bu az miktardaki paranın kendisinden ne zaman isteneceği belli olmadığından, her an iade edecek şekilde hazır bulundurmayı düşünmemiş ve izinden dönen mutemedin şikâyetçi olduğunu öğrenince paranın ödenmesini derhâl temin etmiştir. Bu avansın kapatılma tarihinin, sanığın izin bitim tarihinden sonra olduğu ve avans paralarının muhafaza ve sarf işlemlerinin, askerlik şubesi personelince birlikte ve güven esasına dayalı olarak yürütüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, sanığın emniyeti suiistimal kastıyla hareket etmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan; askeri mahkeme, sanığın avans paralarını muhafaza sorumluluğunun bulunmadığını ve temellük kastıyla hareket etmediğini isabetli bir şekilde gerekçeli hükümde belirtmiş ise de; sanığın ita amiri olması nedeniyle, mutemedin vazifelerini yürütürken avans paralarım olması gerektiği gibi sarf ve muhafaza edip etmediğini ve hesap kapatma tarihlerine uyup uymadığını kontrol etmek ve denetlemek, ayrıca mutemetlerin usulüne uygun bir şekilde görev devri yapmalarını sağlamak görevlerinin bulunduğuna da işaret edip, bu görevlerini savsaklamak suretiyle müteselsilen memuriyet görevini ihmal suçunu işlediğini kabul etmiştir. Ancak; mutemetlerin vazifelerini yapmadıklarına dair herhangi bir emare dava dosyasında bulunmadığından, sanığın bu konudaki görevlerini ihmal ettiğinden de söz edilemeyeceği açıktır. Keza, askerlik şubesi başkanlığına arada bir vekâlet eden ve yeni sınıf değiştirmiş olması nedeniyle henüz görevinde ehil olmayan sanığın, uzun süredir mutemetlik görevini yürüten personelin kimi uygulamalarına doğrudan müdahale edemeyeceği de aşikârdır. Bu nedenlerle, memuriyet görevini ihmal suçunun sübuta ermediğinin kabulünde hukuki zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, iddia konusu yapılan eylemlerin herhangi bir suça vücut vermediği kanısına varılmış, Dairenin bozma kararı yerinde bulunduğundan, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy