(765 S. K. m. 51)
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu; haksız tahrikin derecesinin tespitine ilişkindir.
Daire, maktulün cinsel taciz, müessir fiil ve hakarete varan hareketlerinin sanıkta yoğun bir gazap ve elem hâlinin oluşmasına neden olduğunu kabul ederek, şiddetli haksız tahrik hükmünün tatbiki suretiyle verilen mahkûmiyet kararını onamış iken,
Başsavcılık, maktulün hükme esas alınan kusurlu davranışlarının hafif haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, aksi yöndeki daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Hizmet Birlik K.lığı emrinde görev yapan sanık P.Er A.U.'nun olay tarihinden yaklaşık iki ay önce tugay mutfağında kasap olarak, maktul P.Er E.A.'nın ise 28.01.2002 tarihinden itibaren tugay mutfağında tatlıcı olarak görevlendirildikleri, olayın meydana geldiği 25.05.2002 tarihinden yaklaşık bir hafta kadar önce sanığın yemekhaneye geç gelmesi nedeniyle E.A.'nın sanığa tokatla vurup "ağzına yüzüne sıçtığımın herifi" şeklinde küfür ettiği, 25.05.2002 günü mutfakta görevli gündüzcü ve gececi erlerin içtima edildikleri, bu içtima sırasında maktul P.Er E.A.'nın erlere mutfakta meydana gelen aksamalar ve sorunlardan bahsettiği, akabinde tanık P.Er R.K.'nin yanına gidip yakasından tutarak "Sen yanlış yapıyorsun" diye onu yakasından çekiştirmek suretiyle sarstığı, bilâhare tanık P.Er H.K.'nin yakasından tutarak çekiştirdiği, daha sonra sanığı yanına çağırarak; "sen niye yanlış yapıyorsun oğlum, dün akşam niye bana sormadan gittin" diye sorduğu, A.U.'nun ise; "unuttum çavuşum" şeklinde cevap vermesine sinirlenen maktulün sanığı yakasından itekleyerek yere düşürdüğü, yerden kalkan sanığın; "Ben burada çalışmak istemiyorum" demesi üzerine, maktulün; "Sen nasıl konuşuyorsun" diye bağırıp, sanığa yumruk attığı, sanığın ise ellerini kafasına doğru tutarak bu yumruktan korunmaya çalıştığı, bu esnada maktulün A.U.'ya hitaben "A...na koyduğumun çocuğu, ibne, pezevenk" şeklinde küfürler ettiği, olay yerinde bulunan askerlerin araya girerek E.A.'nın sanığa tekrar vurmasını engelledikleri, olay yerinde bulunan askerlerce dışarıya çıkartılan P.Er A.U.'nun; aradan 10-15 dakika geçtikten sonra yeniden mutfağa döndüğü, maktul P.Er E.A.'nın arkasından yaklaşıp elindeki bıçağı maktul Emrullah'ın "Sol lumbar" bölgesine bir kez saplayarak geri çektiği, maktulün geriye doğru çekildiği ve sanığa doğru döndüğü, bu sırada orada bulunan servis arabasını sanığa doğru iterek yemek pişirme bölümüne doğru kaçtığı ve orada yere yığıldığı, maktulün arkadaşları tarafından revire kaldırıldığı, ancak "Sol lumbar" bölgeden aldığı bıçak yarasının yarattığı "kardio pulmunen arrest" sonucu öldüğü, sabit olup esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.
Gerek yargılama konusu eylemin seyir biçimine ilişkin ayrıntıların açıklığa kavuşturulabilmesi, gerekse sanığı bu suçu işlemeye yönelten psikolojik unsur ve etkenlerin sağlıklı bir biçimde ortaya konabilmesi açısından A.U.'nun aşamalarda vermiş olduğu ifadelerin incelenmesi gerekmektedir.
Sanık A.U'nun 26.5.2002 günü idari tahkikat heyeti, C.savcısı ve sulh ceza mahkemesi tarafından 3 kez ifadesine başvurulmuştur.
Sanık; aynı doğrultudaki bu ifadelerinde; mutfak çavuşu olarak görevlendirilse de gerçekte aynı rütbede bulunduğu maktul P.Er E.A.'nın kendisini çok fazla çalıştırarak üstüne geldiğini, olaydan bir hafta evvelde tokat atıp "şerefsiz, pezevenk" şeklinde sözlerle hakaret ettiğini, yine öldürme eyleminden 15-20 dakika öncesinde de annesine ve şahsına ağır biçimde hakaret ederek yüzüne yumruk attığını beyan etmiş iken,
11.7.2002 tarihinde müdafii ile birlikte çıktığı duruşmada; bu açıklamalara ilâveten maktulün kendisine sözle ve elle ağır cinsel tacizde bulunduğunu ileri sürmüştür.
Askeri mahkeme; sanığın olayın meydana geldiği tarihten 47 gün sonra ortaya attığı bu yöndeki iddiasının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının belirlenebilmesi için görgü tanıkları ile sanık ve maktulün yakın mesai arkadaşlarını usulüne uygun biçimde huzurda dinlemiş, ifadelerine başvurulan bu askerler sanığın cinsel taciz iddiasını doğrulayabilecek mahiyette herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.
P.Er A.U.'nun sıralı amirleri durumundaki Bl. K.nı P.Tğm.S.A. ve Kısım Astsubayı A.M.E'nin yeminli ifadelerinden de anlaşılacağı üzere, sanık mutfaktaki görevinden ayrılmak üzere amirlerine başvurduğu esnada maktul E.A.'nın hâl ve hareketlerinden rahatsızlık duyduğunu hissettirecek herhangi bir açıklamada bulunmamış, sadece etleri taşımakta zorlanması nedeniyle görevi bırakmak istediğini beyan etmiştir.
Sanık maktulün cinsel tacizine maruz kaldığını üstü örtülü de olsa hiçbir arkadaşına anlatmamış, maktulü neden öldürdüğünü kendisine açıkça soran idari tahkikat heyeti başkanı C.savcısı ve sulh ceza hâkimine bu konuyu ihsas edecek herhangi bir açıklamada bulunmadıklarından, bu husus mahkemece şiddetli tahrik nedeni olarak gerekçe yapılmamıştır.
Sanığın eylem tarihinden 47 gün sonra ortaya attığı bu iddianın mevcut deliller çerçevesinde samimi ve inandırıcı olmadığı, kendisini daha ağır cezai müeyyideden kurtarmak maksadıyla ortaya atıldığı sonucuna varılarak, dairenin yerel mahkemece dayanılmamış ve gerekçe yapılmamış bu eylemin de haksız tahrik teşkil eden hareketler kapsamında sayılması gerektiğine ilişkin değerlendirmesinde isabet görülmemiştir.
Maddi olayın açıklandığı bölümlerde de belirtildiği üzere; maktul E.A., olaydan bir hafta önce sanığa yemekhaneye geç gelmesinden dolayı "ağzına yüzüne sıçtığımın herifi" şeklinde sözlerle hakaret edip tokatla vurmuş, öldürme eyleminden 10-15 dakika öncede sanık A.U.'ya "a...koyduğumun çocuğu, ibne, pezevenk" şeklinde küfredip, yüzüne yumruk atmak suretiyle müessir fiilde bulunmuştur. Haksız tahrikin derecesinin tespitiyle ilgili değerlendirmenin sabit sayılan bu kusurlu hareketler çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
Mahkemenin maddi olayın ne şekilde meydana geldiğini izah ettiği bölümde; maktulün birer hafta arayla gerçekleştirdiği müessir fiil ve hakaret eylemlerinin her ikisinin de yer almasına karşın, haksız tahrikin uygulama gerekçesinde sadece olaydan 10-15 dakika önce gelişen eylemlerin belirtilmesinin esasa etkili bir çelişkiye neden olmadığı, maktulün olaydan 10-15 dakika evvelki eylemlerinin irdelenmesinin bu hareketlerinin kuvvet ve etkinliğinin öncekinden fazla olduğunu vurgulamaya yönelik olduğu, mahkemenin maktulün her iki kusurlu hareketini de haksız tahrik değerlendirmesine esas aldığı sonucuna varılmıştır.
Bir kimsenin dıştan gelen haksız eylemler sonucu kışkırtılarak suç işlemesi ceza hukuku bakımından haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır.
Haksız tahrik; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 gün ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; "failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi" olarak tanımlanmıştır.
"Tahrikin Ceza Hukuku bakımından anlamı ise, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve bu kişinin iradesi üzerinde yapılan etki sonucu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir" (Dr. Timur DEMİRBAŞ Türk Ceza Kanununda Özel Tahrik Hâlleri-1985)
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.1990 gün ve E. 1-254, K.277 sayılı kararında haksız tahrik; "bir kimseyi suç işlemeye yöneltme teşvik etme ve bir kişinin iradesi üzerinde yapılan etki sonucu bu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir, "şeklinde tarif ve ifade edilmiştir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,
b) Bu fiil haksız nitelik taşımalı,
c) Haksız tahriki oluşturan fiil ile failde meydana gelen gazap veya elem hâli arasında nedensellik bağı bulunmalı,
d) İşlenen suç bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olmalıdır.
Ceza yasasında tahrikin hafif ve ağır olmak üzere 2 şeklinden söz edilmişse de, bunların birbirleriyle ayırt edilmesini belirleyecek kesin bir ölçü konulamamıştır. Fail, haksız bir hareketin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalarak suçu işlemişse onu harekete geçiren saiklar ile maktul veya mağdurun olaya ne suretle sebebiyet verdiklerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Ağır haksız tahrikin kabulü için ise, olay nedeninin sanığın ruh yapısı üzerinde şiddetli bir elem ve hiddetli bir sarsıntıya yol açması gerekir. Şayet haksız hareket niteliği ve işleniş biçimi itibariyle vahim denebilecek boyutlara ulaşmışsa tahrikin ağır olduğunun kabulü gerekecektir.
Tahrikin derecesinin tespiti hüküm mahkemesinin yetkisine giren bir konu olmakla beraber; mahkemelerin bu yetkiyi hukukun genel ilkelerine uygun düşen yorum ve değerlendirmelerde bulunmak kaydıyla, haksız hareketin nitelik ve ağırlığını da dikkate alarak adalet ve hakkaniyet kuralları doğrultusunda kullanmaları gerekmektedir.
Tahrikin varlığı ve derecesi failin durumu ile yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hâl ve davranışları karşılıklı olarak dikkate alınmalıdır.
Ceza kanunumuzda belirtilen gazap veya elem hâlinin tespitinde ortalama bir insanın sahip olduğu psikolojik özellikler dikkate alınmıştır. Aksi durumun, aynı nitelikteki hareketlerin farklı kişilik özelliklerine sahip şahıslar tarafından değişik biçimde algılandıklarının kabulüne yol açacağı, bunun sonucu olarak da cezalarda birbiriyle uyum ve tutarlılık göstermeyen oranlarda indirimlerin kaçınılmaz hâle geleceği açıktır.
Gazap veya elem hâlinin oluşmasına neden olan eylemin nitelik ve derinliğine itibar etmek yerine faillerin salt sübjektif durumların esas alınması; ceza hukukunun temel gereklerine de aykırıdır. Haksız tahrikin derecesinin belirlenmesi esnasında maktul veya sanıkların kişilik özelliklerinden ziyade suçu işlemeye neden olan kışkırtıcı hareketlerin içerik ve mahiyetinin dikkate alınması gerekmektedir.
Şiddetli haksız tahrikin meşru müdafaa hâlinin hemen öncesini ifade etmesinden dolayı, hangi hâllerin cezada 2/3'e kadar varabilen oranlarda indirim yapılmasına neden olabileceğinin hak ve adalet kurallarına uygun bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Haksız tahrik olarak değerlendirmesi gereken eylemlerin bütünü sanıkta herhangi bir hayati tehlike hâli oluşturmadığı gibi bu kişiyi tahammülü zor bir cismani cezaya da maruz bırakmamıştır.
Maktul sanığı herhangi bir zarara uğratacağını beyan ederek açık ya da örtülü bir biçimde tehdit etmiş de değildir.
Maktul E.A.'nın bir hafta arayla işlediği hakaret ve basit müessir fiil niteliğindeki eylemlerinin şiddetli haksız tahrik olarak kabulü, daha vahim bir etkiye maruz kalan sanıklara yapılacak cezai indirim oranlarının saptanması açısından eşitsizliğe yol açacaktır.
Sözgelimi; olaydan kısa bir müddet önce bir kişiyi öldüresiye döven ve tehdit eden veya bu kişinin ırz ve iffetine yönelik bir saldırıda bulunan maktul ya da mağdurun durumu ile yargılama konusu olayda gösterilen tepkinin özdeş tutulması ceza adaletinin temini açısından izah edilmez bir çelişkiye neden olabilecektir.
Yargılama konusu olayın genel seyir biçimi ve tahrik teşkil eden hareketlerin eylemsel ağırlığı dikkate alındığında; maktulden kaynaklanan kusurlu hareketler bütününün ortalama bir insan psikolojisinde yaratacağı gazap ve elem hâlinin hafif haksız tahrik düzeyinde olacağı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;
Maktulün haksız nitelikteki hareketleri ile meydana gelen ölüm olayı arasındaki aşırı bir oransızlık bulunduğu, bunun sonucu olarak da haksızlığı kabul edilen kusurlu hareketlerin basit haksız tahrik olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılarak. Başsavcılığın yerine görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet kararının haksız tahrik hükmünün derecesinin tespitindeki İsabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan;
1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471'inci maddesinin TCK'nın 33'üncü maddesini zımnen tadil etmesine karşın, sanığın kısıttık durumunun belirlenmesinde hapis müddeti yerine ceza süresinin esas alınması, kanuna aykırı görülmüştür.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy