(1632 S. K. m. 63)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, bakaya suçunun başlangıç tarihinin tespitinde, sanığın askerlik şubesine çağrıldığı tarihin mi, yoksa askerlik şubesinin son sevk tarihinin mi esas alınacağı noktasındadır.
Daire, emsalleri 21-27 Mayıs 2002 tarihleri arasında sevk edilen sanığın bakaya ilk süresinin yaşıtlarının son sevk tarihi olan 27'sinden sonra başladığı sonucuna ulaşmış iken; Başsavcılık; sanıkla birlikte aynı gün askerlik şubesine çağrılan diğer yükümlülerin sevk edilmeleri nedeniyle, "yaşıtlarının ilk kafilesinin sevk tarihi" olarak, sanığın askerlik şubesine çağrıldığı tarih olan 25.5.2002 tarihinin esas alınması gerektiği görüşündedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
Son yoklaması 4.7.200! tarihinde yapılmış olan sanığın eğitim birliğine şevkini sağlamak üzere 17.5.2002 günü askerlik şubesine müracaatını isteyen 4.5.2002 tanzim tarihli askere sevk için çağrı pusulasının, sanığın nüfusa kayıtlı olduğu köyde dedesine tebliğ edildiği, 1111 sayılı Kanunun 43'üncü maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren tanınması zorunlu olan on beş günlük hazırlık süresi sonunda sanığın en erken 25.5.2002 tarihinde sevk edilebileceği, Patnos Askerlik Şubesinin Mayıs 2002 celp döneminde yükümlülerin ilk grubunu 21-27 Mayıs 2002 tarihleri arasında sevk ettiği, sanığın ise 28.11.2002 tarihinde askerlik şubesine başvurup aynı gün üç gün yol müddetiyle Manisa'daki eğitim birliğine sevkini sağladığı ve gecikerek 9.12.2002 günü katılış yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 12'nci maddesinde. Bakaya: "...son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt' alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara (bakaya)... denir." şeklinde tarif edilmektedir.
ASCK' nın 63'üncü maddesi : "Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşlılarının veya birlikte İşleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar..." biçimindedir.
Askeri Ceza Kanununda "bakaya"nın tanımı yer almadığından, idari kanun niteliğinde olmasına karşın, bakaya suçunun kendine özgü yapısına nazaran 1111 sayılı Askerlik Kanunundaki tanımından yararlanmak gereklidir. Ancak, bu tanım bakaya suçunun unsurlarını belirlememekte, sadece bakayalık kavramına açıklık getirmektedir. Bakaya suçunun unsurları, ceza hukukunun genel prensipleri uyarınca, ceza kanununda aranmalıdır. Bu nedenle; her ne kadar 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12'nci maddesinde "istenildikleri sırada gelmeyenlere" şeklinde bir belirleme bulunmakta ise de, bu ibarenin, bakaya suçunun Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş kurucu unsurlarının önüne geçmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ASCK'nın 63'üncü maddesinde öngörülen "yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar" unsuru, asıl dikkate alınması ve yorumlanması gereken kurucu öğedir.
"Arkadaşlarının ilk kafilesi" ibaresinin anlamını ortaya koymak bakımından, Askerlik Kanunu ve MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesi hükümleri ve düzenlemeleri irdelenmelidir.
1111 sayılı Kanunun 89'uncu maddesi : "Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının şevki gününe kadar gelmez ve..." şeklindedir.
Asker Alma Yönergesinin ikinci bölüm dördüncü kısmının genel esaslar bölümünde, MSB' lığınca aksi bildirilmediği sürece, yükümlülerin celp ve sevk işlemlerinin yapılacağı tarihler açıkça belirtilmiştir. Dört döneme yayılmış şevklerin tarihleri, belirli ayların 21 ve 27'nci günleri arasıdır. Sevk tarihlerinin birer haftalık zaman aralığına konulmasının başlıca sebebi, sevk edileceklerin askerlik şubesinde yığılmalarının önlenmesidir. Bu idari bir tedbir olup, gelişen şartlara göre sevk dönemi ve tarihlerinin MSB'lığınca değiştirilmesi mümkündür. Hatta sevk işleminin yükümlü açısından da kolaylaşmasını amaçlayan idare, yönergeye bir hüküm koymuş ve "isteyenlere sevk evraklarının on gün önceden verilebileceğini ve yükümlülerin isteklerine göre, genel sevk günleri içerisinde kalmak şartıyla, sevk günlerini kendilerinin belirleyebileceklerini" öngörmüştür. Yönergenin "Celp ve Şevkin İcra Safhası" bölümünün "f bendinde yer alan bu düzenleme, "arkadaşlarının ilk kafilesi" İbaresine açıklık getirmektedir. Yükümlünün talebi üzerine, son sevk günü olan ayın 27'sinde dahi şevke izin verildiğine göre, bu tarihin esas alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim uygulamada da celp ve sevk işleminden sonra bakaya kalanların tespiti yapılırken, çağrıldıkları tarih değil, genel sevkin son tarihi nazara alınmaktadır.
Bilindiği gibi, yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında, saklı ve yoklama kaçağı suçları bakımından genel sevkin son tarihi suç başlangıç tarihi olarak benimsenmektedir. Bakaya kalan yükümlü de askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde hiç uğramadığından, bakaya suçu yönünden de son sevk tarihinin suç başlangıç tarihi olarak kabulü yerinde olacaktır.
Her ne kadar Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 23.5.2002/39-42, 17.5.2001/ 51-51 ve 29.4.1977/43-36 tarih ve sayılı kararlarında, yükümlünün bizzat şubeye çağrıldığı tarihin esas alındığı görülmekle ise de, bu kararlarda geç iltihak suretiyle bakaya suçunun irdelendiği göz ardı edilmemelidir. Askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde gelen yükümlünün sevk pusulasına sevk tarihi yazılmış olduğundan, bu tarihte gelip de şevkini sağlayan arkadaşları dolayısıyla, bu kişi için "arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış olması" unsuru gerçekleşmiş olmaktadır. Ancak, genel sevk dönemini çeviren yükümlü için böyle bir somutlaşma söz konusu olmadığından, son sevk tarihinin esas alınması isabetlidir.
Diğer taraftan, MSB' lığının Mayıs 2002 celp ve sevk döneminde, iki grup hâlinde sevk işlemini gerçekleştirdiği, ilk grubun 21-27 Mayıs 2002, ikinci grubun 8-10 Temmuz 2002 tarihleri arasında sevk edildiği görülmektedir. MSB' lığının bir takım idari gerekçelerle gerçekleştirdiği bu uygulamanın yükümlüler arasında eşitsizlik yaratabileceği ve "arkadaşlarının ilk kafilesi" olarak ikinci grubun son sevk tarihinin esas alınması gerektiği düşünülebilir ise de; bunun, birlikte hareket eden ekip anlamındaki "kafile" deyimi ile bağdaşmayacağı aşikârdır. Sene içerisinde sevk dönemlerinin sayısını ve sevk tarihlerini belirleme yetkisi MSB' lığına ait olduğuna göre, Mayıs 2002 celbinin iki ayrı sevk dönemi olarak kabulünde ve dolayısıyla her grubun kendi içerisinde değerlendirilip, her grubun son sevk tarihinin kendi mensupları açısından "ilk kafilenin yollanma tarihi" olarak dikkate alınmasında her hangi bir sakınca veya yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; bakaya suçunun başlangıç tarihinde yanılgıya düşmemiş olan askeri mahkemenin kararını onayan daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy