(1412 S. K. m. 254)
Dosya içeriğinden; Deniz İl Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan Er A.F.K.'nın psikiyatrik rahatsızlık nedeniyle 2.5.2000 tarihinde İzmir Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği, hastane psikiyatri servisinde görevli bulunan sanığın. Er A.F.K.'nın muayene olduğu sırada kendisine ailesinin maddi durumu ile ilgili sorular sorduğu, erin ailesinin Almanya'da yaşadığını öğrenince iki kâğıt parçasına muayenehane adresini ve kendisini orada 16.30'da beklediğini yazarak gösterdiği ve sevk kâğıdının arkasına "Baştabipliğe; Psikiyatri Servisinde müşahedesi uygundur" yazarak imzaladığı, A.F.K.'nın istenilen saatte sanığın muayenehanesine gittiği, görüşme sırasında sanığın Er A.F.K.'ya üç defa üçer aylık hava değişimi verdikten sonra askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor düzenleyebileceğim, karşılığının 12.000 USD. veya 24.000 DM. olduğunu, parayı temin ettiği takdirde hemen yatırıp üç ay hava değişimine göndereceğini, temin edemezse "on gün sonra müracaatı uygundur" yazarak birliğine göndereceğini söyleyip, cep telefonunun numarasını verdiği, ertesi gün paranın temin edilemediği ve sanığın sevk kağıdına "on gün sonra müracaatı uygundur" yazarak A.F,K.'yı birliğine gönderdiği;
Birliğine dönen A.F.K.'nın olayı amirlerine anlatması üzerine, durumun Ege Ordu Komutanlığına intikal ettirildiği ve sanığın suçüstü yakalanması için hazırlık yapıldığı, 26.6.2000 tarihinde yeniden aynı hastaneye sevk edilen A.F.K.'nın, yanında Sevil isimli bir haber elemanı ile birlikte sanığın muayenehanesine gittiği, Sevil'i teyzesinin kızı olarak tanıttığı ve raporun ne şekilde alınacağının konuşulduğu, bu konuşmaların haber elemanı tarafından video kameraya kaydedildiği, 28.6.2000 tarihinde seri numaraları önceden tespit edilmiş 8.000 DM ile sanığın hastanedeki odasına giden Er A.F.K.'nın sanığa tüm parayı verip, dışarı çıkmasından sonra içeri giren İzmir Merkez Komutanlığı görevlileri tarafından paranın sanığın masasının çekmecesinde elde edildiği anlaşılmakta ve maddi olayın yukarıda özetlenen biçimde gerçekleştiği konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanık hakkında tesis edilen ilk mahkûmiyet hükmünün Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 22.1.2003 tarihli ve 2003/114-109 E.K. sayılı ilâmı ile noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiş ve bozma ilâmında "...sanığın mahkûmiyetine esas teşkil eden delilerden birisi olarak kabul edilen, sanığın rüşvet istediğine ilişkin konuşma ve görüntülerin kayda alındığı video kasetinin... soruşturmanın önemli bir merhalesini teşkil eden ve sanığın bir kısım eylem safhasını görüntüleyen bir kanıt ve bir olgu teşkil etmesi nedeniyle, başından itibaren bu kasetin çekilmesine neden olan olayda yer alan sorumluların ve ilgili personelin belirlenerek, ifadelerinin tespit edilmesi... kamera ile tüm konuşmaları kayda alan bayan görevlinin ifadesinin alınması, kasetin çözümünün yeminli bir bilirkişi marifetiyle yaptırılması..." şeklinde görüşe yer verilmiştir. Askeri mahkemece yeniden yapılan yargılama sırasında, sanığın muayenehanesine giden ve kamera ile çekim yapan Sevil isimli haber elemanının Denizli İl Jandarma Komutanlığında geçici olarak görev yaptığı belirlenmiş, adı geçenin adresinin bulunamaması nedeniyle ifadesi tespit edilememiş, bilirkişi marifetiyle bant açılımının yaptırıldığı ve bant üzerinde eklenti ve çıkarma bulunmadığının tespit ettirildiği görülmüştür.
Askeri Mahkeme, bozma ilâmında noksan soruşturma olarak belirtilen konuları ikmal ettikten sonra yeniden mahkûmiyet hükmü kurarken, operasyonda kullanılan video çekimini delil olarak kabul etmiş. Askeri Yargıtay 2'nci Dairesi ise video görüntüsünün yasaya aykırı elde edildiğini kabul ederek, delil değerlendirmesine dâhil edilmesini usule aykırı bulmuştur. Bu nedenle; söz konusu videobandın hukuka aykırı (yasak yöntemle) elde edilip edilmediğinin ve başkaca sübut delillerinin bulunması hâlinde hukuka aykırı yöntemle elde edilen delilin hükümde kullanılmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Ceza yargılamasında maddi gerçek arandığından, hakim gerçeği araştırırken bazı araçlara başvurmak zorundadır. Bu araçlara ispat araçları ya da delil denilmektedir. Delil; bir suçun islenip işlenmediği, işlenmişse kim tarafından ve ne şekilde işlendiğini açıklayan araçlar şeklinde tanımlanmaktadır.
Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestliği ilkesi kabul edilmiş bulunduğundan, suçun ispatı için her türlü delilden yararlanılması olanağı bulunmaktadır. Bu ilke her şeyin her şeyle ispatlanabilmesi şeklinde de tanımlanmaktadır. Bu nedenle, yargılama konusu olayla ilgili olarak hâkimin vicdani kanaatinin oluşmasına elverişli her şey delil olabilecektir. Mahkeme irat ve ikame olunan delilleri duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirecektir. Buna da delil değerlendirme serbestliği denilmektedir.
Hukuk devletinde, devletin bütün işlemlerinin hukuka uygun olması gerektiği gibi, yargılama faaliyetinde kullanılan araçların da hukuka uygun olması zorunluluğu bulunmaktadır. Her ne kadar, ceza yargılamasında maddi gerçek aranmakta ise de; maddi gerçek her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken mutlak bir değer olarak görülmemelidir. Bazı sosyal değerlerin ve temel hak ve özgürlüklerin zedelenmemesi amacıyla, maddi gerçeğin araştırılmasına bir sınır konulması gerekmiştir. Devlet delil toplama faaliyetinde doğruluk kurallarına uymak ve insan haklarına saygılı olarak gerçeği ortaya çıkarmak zorundadır. Bu görüş, ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılmadan vazgeçildiği anlamında değil, hedefe ulaşmak için bazı yolların kapalı olduğu şeklinde anlaşılmalıdır.
Doktrinde delil yasakları "delil elde etme yasakları" ve "delil değerlendirme yasakları" başlıkları altında, iki ana grupta incelenmiştir, itiraz konusu da bu iki başlık altında değerlendirilecektir.
1) Delil elde etme yasakları yönünden yapılan inceleme:
Delil elde etme yasaklan doktrinde değişik başlıklar altında incelenmiş bulunmaktadır. Prof. Dr. Eralp ÖZGEN bu konuda üçlü bir ayırım yapmış ve konuyu; a) Delil kaynağı olma yasağı, b) Delil aracı olma yasağı, c) Delil kaynağı veya aracını elde etmede yöntem yasağı başlıkları altında incelemiştir (Prof. Dr. E.ÖZGEN; Askeri Yargılayın Delil ve Savunma Hakkı Konularına Bakışı, Askeri Yargılayın 80'inci Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu nedeniyle sunulan tebliğ).
Prof. Dr. Feridun YENİSEY' de benzer bir ayırıma gitmiş, elde edilmesi yasaklanmış olan delilleri; a) Konusu bakımından yasaklanmış olan deliller, b) Temel hakların korunması amacı ile yasaklanan deliller, e) Elde edilmesinde uygulanan metot dolayısıyla yasaklanan deliller başlıkları allında incelemiş bulunmaktadır. (Prof. Dr. F.YENİSEY; Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller, Makale, yayımlandığı yer: V.SAVAŞ-S.MOLLAMAHMUTOĞLU, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, Cilt: l s.1261).
Kanunlarda düzenlenen başlıca delil elde etme yasaklarının; ifade alma ve sorguda aydınlatma yükümlülüğünün ihlâl edilmesi, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ifade alınması, hukuka aykırı arama, hukuka aykırı el koyma. Devlet sırlarının açıklanması yasağı, tanıklıktan çekinme hakkı olanların dinlenilmesi ve kışkırtıcı ajan kullanılması şeklinde tasnif edildiği görülmektedir.
Dava konusu olayla ilgili olan, teknik araçlarla optik ve akustik denelim yapılması konusunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden önce herhangi bir yasal düzenlemenin mevcut olmadığı görülmektedir.
5271 sayılı CMK' nın 140'ncı maddesi; aralarında rüşvet suçunun da bulunduğu bazı suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kaydı alınabilmesine olanak tanımakladır. Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verileceği. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulacağı da madde metninde açıkça belirtilmektedir.
Gizli dinleme yoluyla elde edilen ses bantları konusu çeşitli yargı yerlerinde değişik açılardan değerlendirilmiş bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi bir Cumhuriyet Senatosu Üyesinin dokunulmazlığının kaldırılması olayı ile ilgili olarak vermiş olduğu kararında "...Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça yalnız ses bantlarının... bir yurttaşa yapılan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını tağyir ve tebdile ve yasa ile kurulmuş Türkiye Büyük Millet Meclisini iskata veya görevini yapmaya men'e cebren teşebbüs etmek gayesiyle gizlice ittifak kurmak gibi, çok ağır bir isnada yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde ciddilik kazandırabilmesi, bir hukuk devletinde düşünülemez." demiştir (Anayasa Mahkemesinin 19.08.1971 tarihli ve 1971/41-67 sayılı kararı).
Konu Askeri Yargıtay tarafından, "Anayasa ve yürürlükteki kanunlara ters düşmemek kaydıyla, gizli ve zararlı faaliyetlerin cereyan etliği bir mahalde MİT görevlilerinin Devletin emniyeti bakımından tedbir alması, deliler toplanması bu arada gizli dinleme yoluna başvurması normaldir.
Anayasa ve kanunlara ters düşmeyerek elde edilen ses bantları yan delillerle de takviye edilmesi hâlinde... delil olarak kabul edilebilecektir." şeklinde değerlendirilmiştir (l' inci Dairenin 25.11.1974 tarihli ve 1974/704-1008 sayılı kararı).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da benzer bir değerlendirme yapmış ve "Telefonla yapılan konuşmaların dinlenilmesi sonucu tespit edildiği bildirilen kasetlerin çözümlerindeki talimatları veren kişinin sanık olduğu kesin biçimde saptanamamıştır... ses benzetilmesi veya montaj yapılmak suretiyle düzenlemeleri olasılığı karşısında, diğer delillerle doğrulanmadıkça bunların kanıt olarak değerlendirilmesi mümkün değildir, kaldı ki, somut olayda telefon konuşmalarının dinlenilmesi için usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı da bulunmamaktadır." şeklinde karar vermiştir (CGK' nın 08.04.2003 tarihli ve 9-30/98 sayılı kararı).
Bu kararlarda "ses batıllarının anayasa ve kanunlara ters düşmeyerek elde edilmesi", "telefon konuşmalarının dinlenilmesi için usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararının bulunması" şartlarının arandığı görülmektedir.
Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK' de, "Hukukumuzda teknik araçlarla optik akustik denetim yapılması henüz yasal bir yapıya sahip bulunmadığına göre, bu suretle toplanacak deliller daima hukuka aykırı olacaktır." demektedir (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK; Delil Yasaklan, Ankara-1995, s:103).
Uyuşmazlık konusu olay bu açıklamalar ışığında irdelendiğinde, sanığın muayenehanesinde kaydedilen videobandın soruşturma makamları tarafından çekilmediği, teknik araçla ses ve görüntü kaydı elde edilmesi için verilmiş bir yargı kararının bulunmadığı ve bandı kaydeden haber elemanının da bulunup dinlenemediği gözetilerek, söz konusu videobandın yasak yöntemle elde edildiği sonucuna varılmıştır. (Bazı Üyeler doktor muayenehanesinin herkese açık olması sebebiyle, sanığın özel hayatının gizliliğine müdahale edilmediği, temel hak ve hürriyetlere tecavüz edilmediği sürece elde edilen her türlü delilin yasak delil olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki bu delilin diğer delilerle de doğrulanması karşısında hukuka uygun olarak elde edildiğinin kabulü gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmamışlardır).
2) Delil değerlendirme yasakları yönünden yapılan inceleme:
Anayasanın 38/2nci maddesi; "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amir bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun 163'üncü maddesi de; "Askeri mahkeme irat ve ikame olunan delilleri duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir.
Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." düzenlemesini içermektedir.
Bu düzenlemeler genel bir delil değerlendirmesi yasağını ifade etmekte, elde edilmesi yasaklanmış deliller de dâhil olmak üzere, delil elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılık hâlinde, yasak yöntemle elde edilen delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulacağı anlamına gelmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki 217/2'nci maddesi ile "Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususları" düzenleyen 230/1-b maddesinin "Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi" şeklindeki düzenlemesi de bu görüşü doğrulamaktadır.
Konu öğretide de bu şekilde benimsenmiş (Doç. Dr. Veli Özer ÖZBHK; CMK İzmir Şerhi 2005, S:849; İsmail MALKOÇ-Mert YÜKSEKTEPE; Açıklamalar ve Yorumlarla Ceza Muhakemesi Kanunu; 205, s:578), hukuka aykırı şekilde elde edilen delilerin ilişiği bulunmayan veya kendisinden kaynaklanmayan diğer hukuka uygun delilleri etkilemeyeceği kabul edilmiştir (Osman YAŞAR; Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2005, s:865).
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy