(765 S. K. m. 59)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkını uyuşmazlık, sanık hakkında TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin yerinde ve yeterli olup olmadıkları noktasındadır.
Daire, gösterilen gerekçelerin yasal nitelik taşımadığı ve dava dosyasında dayanaklarının bulunmadığı sonucuna ulaşmış iken; askeri mahkeme, TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçelerin diğer uygulama gerekçeleriyle uyumlu olduğu ve yapılan uygulamada herhangi bir takdir hatası bulunmadığı düşüncesindedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
TCG Doğanay Komutanlığı emrinde görev yapan Tls.Kd.Çvş. S.Pnin, 12.4.2003 günü, Ütğm. A.T.'nin geminin subay salonunda açıkta bıraktığı kredi kartını alıp, 14.4.2003 günü mesai bitiminde Marmaris'te üç ayrı işyerinden bu kartı kullanarak toplam 1.257.000 TL'lik alışveriş yaptığı ve bu suretle "üstünün eşyasını çalmak" ve "dolandırıcılık" suçlarını işlediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Yapılan yargılama sırasında, sanık müdafii, sanık hakkında TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmasını talep etmiş ise de, askeri mahkeme: "Sanığın ve mağdurun aynı gemide görevli asker kişi olmaları, sanığın eyleminin niteliği, suçtan sonraki ve duruşmada gözlenen davranışları dikkate alındığında, cezada takdiri indirim yapılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından" şeklinde bir gerekçe göstererek, sanık hakkında takdiri hafifletici hükmü uygulamamıştır.
Cezanın ferdileştirilmesi vasıtalarından biri olan "takdiri azaltıcı sebepler" kurumu, esasen Fransız Hukuku kaynaklı olup, Türk Ceza Kanunu, takdiri azaltıcı sebeplerin kanunda gösterildiği, "sınırlayıcı sistemi" değil, bu sebeplerin takdirinin hâkime bırakıldığı, "serbest takdir sistemini" kabul etmiştir.
Askeri Yargıtayın da genellikle katıldığı öğretiye bakıldığında; "Kaide olarak, herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri sebeplerin mevcut olup olmadığının tayini davayı gören yargıca aittir. Yerleşmiş gibi gözüken içtihat şudur: Yasa hükmü yanlış uygulanmadıkça 59'uncu madde bozma sebebi sayılmaz" (Faruk HREM, TCK Şerhi, s. 474)
"Azaltıcı sebep teşkil eden bu hâlleri birer birer saymaya imkân yoktur. Ancak bir fikir vermek üzere: suçlunun şeref duygusu, yüksek başka duyguları, korkusu, ruhi sarsıntıları, iyi hâli, kamuya hizmeti ile tanınmış olması, suçtan meydan gelen zararın az olması, suçtan doğan neticeleri önlemeye ve tamire çalışması, suçunu ikrar etmesi, kaçmamış olması gibi hâller gösterilir. (LOGOZ 278, MAJNO I, n. 274) ...59'uncu madde, ancak ileride uslanma imkân ve ihtimali bulunan ve suçu arızi ve tesadüfî sebeplerle işlemiş olan sanık hakkında ve makul, adil ve makbul sebeplerle uygulanmalıdır. Başka deyimle 59'uncu maddenin uygulanması adaleti ve vicdanları incitmemelidir. (Garraud)" (Alıntının kaynağı: GÖZÜBÜYÜK, TCK Şerhi, s. 709) görüşleri göze çarpmaktadır.
Askeri Yargıtay; cezayı azaltıcı sebeplerin varlığının tespitinde, yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip olduğunu; ancak TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanması veya uygulanmaması yönünde gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerektiğini, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağını ve TCK'nın 59'uncu maddesinde öngörülen ceza indiriminin sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığını kabul etmektedir.
İnceleme konusu dosyada; sanık hakkında her iki suçtan hükümler kurulurken "kişiye ve eyleme bağlı arttırıcı neden olmadığından" şeklindeki gerekçeye dayanılarak, temel cezalar asgari hadden tayin olunmuş, "üstünün eşyasını çalmak" suçu dolayısıyla hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza ağır para cezasına çevrilirken "sanığın sabıkasız oluşuna" değinilmiş ve TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmaması bakımından, "sanık ile mağdurun aynı gemide görevli oluşları, sanığın eyleminin niteliği ve sanığın suçtan sonraki ve duruşmada gözlenen davranışları" gerekçe olarak gösterilmiştir.
765 sayılı TCK'nın 29/son maddesi; "Hâkim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikları, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle, takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir." şeklindedir.
Aynı kanunun 59'uncu maddesinde İse; "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak, mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse..." cümlesi yer almaktadır.
Görüleceği üzere; temel cezanın tayini açısından tahdidi olmaksızın sıralanan olgular arasında, fiile ve faile bağlı sebepler açısından ayrım yapılmamış ve hâkime olabildiğince geniş bir takdir alanı sunularak cezanın bireyselleştirilmesi imkânı tanınmıştır. Aynı hedefe yönelik olarak düzenlenmiş 59'uncu maddede ise, örnekleme dahi yapılmamıştır. Dolayısıyla, hangi olgunun TCK'nın 29'uncu maddesi bakımından, hangi olgunun ise TCK'nın 59'uncu maddesi bakımından dikkate alınabileceğine dair bir kısıtlama söz konusu değildir. Önemli olan, sonuçta hükmolunan eczanın yeterince ferdileştirilmiş ve adil bir ceza olmasıdır.
Askeri mahkeme, sanık hakkında temel cezaları tayin ederken, faile ve fiili bağlı tüm sebepleri göz önünde bulundurmuş, ancak bu sebeplerin asgari hadden uzaklaşmayı gerektirmediği kanaatine varmış; ancak, cezanın ferdileştirilmesine ilişkin diğer bir uygulamaya geçtiğinde, gerek fiilin ve gerekse failin kimi özelliklerini nazara alıp, takdir hakkını cezada indirim yapmamak yönünde kullanmıştır. Sanık ile mağdurun aynı gemide ve çok yoğun bir güven ilişkisi içerisinde yaşamak zorunda oldukları açıktır. Bu itimadın kötüye kullanılmasının sanığın aleyhine düşünülmesine sebep olması hakkaniyete uygundur. TSK.'da astsubay olarak görev yapan bir kişinin, bu nev'i bir suçu bu şekilde işlemesinin de, failin kişiliği hakkında olumsuz düşünülmesine neden olabileceği aşikârdır. Her ne kadar; duruşma tutanaklarında sanığın duruşmada iyi hâlli davranmadığına ilişkin bir tespit yer almamakta ise de; "susma hakkını" kullanmayıp, aksine, askeri mahkemeyi kendi lehine yönlendirmeye çalışan sanığın, adalete yardımcı olmadığı ve gerçeğin ortaya çıkmasına engel olma gayreti içerisinde bulunduğu ortadadır. Kaldı ki, sanığın yüzüne karşı yargılamayı bizzat yürüten askeri mahkemenin, sanığın duruşmadaki sair davranışlarını çok daha iyi gözlemleyebildiği bilinen bir gerçektir.
Sanık müdafii; 1.4.2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62/2'nci maddesindeki düzenlemeye değinerek, lehe hükümlerin derhâl dikkate alınması gerektiğini öne sürmüştür. Adı geçen kanunun 61 'inci maddesinin ilk fıkrasında, temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak olaylar tahdidi bir şekilde sıralanmış, bu olgular arasında "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerine" yer verilmemiş ve bu kıstaslar "takdiri indirim sebebi" olarak 62'nci maddenin ikinci fıkrasında, ancak tahdidi olmaksızın düzenlenmiştir.
Bu yeni düzenleme çerçevesinde inceleme konusu dosyadaki uygulama gerekçeleri ele alındığında, sanığın "suçtan sonraki ve duruşmada gözlenen davranışlarının" TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak gösterilmiş olması karşısında, yeni ceza hukuku sistemi bakımından da uygulamanın isabetli olduğunda tereddüt bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenlerle; askeri mahkemenin, sanık hakkında TCK'nın 59'uncu maddesinin uygulanmaması hususunda gösterdiği gerekçelerin isabetli oldukları sonucuna varılmış ve herhangi bir yasaya aykırılığı bulunmayan mahkûmiyet hükümlerinin onanmalarına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy