(1632 S. K. m. 132)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, atılı eylemin vasfına ilişkindir.
Daire; para çekme işleminde kullanılan mağdura ait kartın sanığa bilerek ve isteyerek tevdi ve teslim edilmediğin, hak sahibine ait bankamatik kartını onun haberi ve rızası olmaksızın kullanarak kendisine haksız çıkar sağlayan eyleminin üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken,
Askeri mahkeme; çalındığı iddia edilen bankamatik kartını sanığa tevdi edilmesinin, bu kartın hak sahibine teslim edileceği ana kadar sanığın emanetinde bulunması sonucunu yarattığını, tevdi veya teslim işleminin mutlaka mağdur ile fail arasında hukuki bir anlaşmaya dayalı olarak ve bizzat mağdur tarafından yapılmasının gerekmediğini, bu sebeple sübuta eren eylemin emniyeti suiistimal suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır.
8.5.2003 günü Tabur Haber Merkezi tarafından Kırklareli/Top.Tb. l'inci Bt.K.lığında görevli personele ait maaş ödemeleri ile ilgili Oyakbank ATM kartlarının (içerisinde şifrelerinin de bulunduğu zarflarla birlikle getirilerek), batarya yazıhanesinde oturan 1 'inci Bt.Astsubayı sanık Top.Astsb. Kd.Üçvş. Ş.G.'nin masasının üzerine bırakıldığı, konuyla ilgili olarak kendisine bilgi verilen sanık Ş.G.'nin gelen maaş kartlarının bir bölümünü elden, bir bölümünü de hak sahiplerinin yazıhaneye gelmesini sağlamak suretiyle dağıttığı, 1'inci bataryada görevli olmayan ve yaklaşık 2 senedir Ankara'da Yüksek Lisans Eğitimim sürdüren mağdur Top.Ütğm. O.Y' ye ait bankamatik kartının da yanlışlıkla 1'inci Bataryada görevli personele ait bankamatik kartlarıyla birlikte kendisine getirildiğini gören sanığın; Top.Ütğm. O.Y.'ye ait bankamatik kartını hiç kimseye haber vermeden 2-3 gün süreyle masasındaki evrak sepetinde beklettiği, daha önceden çekmiş olduğu kredilerin zamanında ödenmemesinden dolayı hakkında icra takibi yapılacağı yönünde tebligat alan sanığın, bu açığını kapatmak amacıyla elinde bulunan mağdur üsteğmene ait Oyakbank ATM kartını kullanmak suretiyle, 16.5.2003 günü iki ayrı seferde 900.000.000.TL; 19.5.2003 tarihinde de 2 ayrı seferde 675.000.000 TL olmak üzere toplam 1.575.000.000 TL parayı mağdura ait maaş ve avans hesabından çektiği, bu işlemlerin ardından mağdura ait bankamatik kartını kırarak attığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askeri mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi ve eylemin niteliğinin belirlenebilmesi için, emniyeti suiistimal suçunun kanuni unsurlarından olan "iade veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile tevdi veya teslim edilme" koşulunun içerik ve mahiyetinin (eylemin işleniş biçimindeki özellikler de dikkate alınmak suretiyle) irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde, taşınabilir bir nesnenin, sahibi ya da feri zilyedi tarafından bilerek ve isteyerek faile teslim edilmiş olmasının emniyeti suiistimal suçunun ön koşulu olduğu kabul edilmiştir.
"...Eşya tevdi ve teslim edilen kişinin elinde olsa dahi, malik güvensizliğini belirten önlemler almış ise, fer'i zilyetliğin kurulmuş olduğundan söz edilemeyecektir. Kural olarak tevdi ve teslim eşyanın güvenilir kişiye teslim edildiği ve bununla birlikte kişinin yükümlülük altına girdiği zamandır.
....Faile tevdi veya teslim belirli amaç ve güven duygusu nedeniyle fiilen veya hukuken gerçekleştirilmiş olması gerektiğine göre, bazı hâllerde bu anlamda bir tevdi veya teslimin bulunmadığı görülür ve aşağıda vereceğimiz iki örnekte bu ayrım izlenebilir. Adresteki yanlışlık nedeniyle bir kolinin gönderilmek istenenden başkasının eline geçmesi birinci örneği, talep olmadığı hâlde bir basımevinin herhangi bir okuruna yeni çıkmış bir kitabı incelemesi ve okuması için göndermesi ise, ikinci örneği oluşturabilir. Bu iki örnekten birincisinde, kişinin koliyi mal edinmesi emniyeti suiistimal olmadığı hâlde, ikinci örnekte kitabı iade etmemek ve mal edinmek emniyeti suiistimaldir...."(Prof.Dr.Ayhan ÖNDER/Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler 2'nci baskı s. 411-412)
İnceleme konusu olayımızda; Topçu Tabur l'inci Bataryada Batarya Astsubayı olarak görev yapan sanığa kendi bataryasında görev yapan personele ait Oyakbank ATM kartlarının (şifreleriyle birlikte bir zarf içerisinde) tevdi edildiği esnada, Yüksek Lisans Eğitimi için Ankara'da bulunan Top.Ütğm. O.Y.'ye ait bankamatik kartı bir yanlışlık sonucu sanığa teslim edilmiştir.
Oysa ki, eylem tarihinde Topçu Tabur Karargâhının kadro ve teşkilâtında yer alan ve henüz taburun hiçbir bataryasında görevlendirilmemiş olan Top.Ütğm. O.Y.'nin, maaş ve diğer tüm özlük hakları bağlı bulunduğu tabur komutanlığı vasıtasıyla takip ve icra edilmektedir. Buna rağmen, mağdur Top.Ütğm. Ü.Y.'ye ait bankamatik kartının görevli olmadığı l.Bt. Komutanlığına gönderilmesi bir yanlışlığın sonucudur.
Görülmektedir ki, sanık Top.Astsb.Kd.Üçvş. Ş.G.nin kendisine hataen teslim edilen bankamatik kartı ve şifresi üzerinde görevinden veya mağdurun verdiği yetkiden kaynaklanan bir tevdi veya muhafaza hakkı ya da yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bankamatik kartının sanığa teslimi usulüne uygun ve iradi bir nitelik taşımadığından, bankamatik kartını ve şifresini bir tesadüf sonucu kendi gayreti ile ele geçiren sanığa TCK'nın 508'inci maddesinin belirlediği anlamda tevdi veya teslim işlemi yapılmadığının kabulü gerekmektedir.
Esasen, mağdur adına düzenlenen bankamatik kartı ve şifresi, mağdurun bu bataryada görevli olduğu şeklinde yanlış bir inanç ve düşünceyle sanığa teslim edildiğinden, sanığın kart üzerindeki hâkimiyeti meşru bir zilyetlik niteliğinde de değildir.
Diğer yandan, bankamatik kartı ile buna ait şifrenin, sadece hak sahibi mağdurun açması için düzenlenmiş kapalı bir zarf içerisinde muhafaza edilmesi, zarfı elinde bulunduran 3'üncü şahısların haksız kazanç teminine yönelik olası eylemlerine karşı koruyucu nitelikte önlemler anlamına geldiğinden, bahse konu zarfı tesadüfen eline geçiren kişi veya kişilere karşı düşünülen ve mahiyeti itibarıyla güvensizlik içeren bu tedbirler, sanığın bankamatik kartı üzerinde fer'i zilyetlik kurmasına da hukuken engel teşkil etmektedir.
Bu itibarla; inceleme konusu olayımızda, asli veya fer'i zilyet tarafından bir güven duygusu ve ilişkisi içerisinde teslim edilmiş olmayan bankamatik kartını (diğer kartlarla birlikte masasının üzerine konulması nedeniyle) tesadüfen ele geçiren sanığın; kart sahibini (mağduru) korumaya yönelik önlemleri birbiri ardına ihlâl etmek suretiyle, mağdura ait bankamatik kartını ve şifresini ele geçirip, nihayetinde hak sahibinin rızası hilâfına para çekmekten ibaret eyleminin, üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, atılı suçu emniyeti suiistimal olarak vasıflandırarak, şikâyet yokluğundan dolayı kamu davasının düşmesine karar veren askeri mahkemenin, isabetli görülmeyen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy