(353 S. K. m. 227)
Uyuşmazlığın konusu; ASMKYUK'nın 227/2 ve 1600 sayılı Kanunun 22/1'nci maddeleri gereğince direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının, öncelikli mesele olarak ele alınıp tartışılması gerekmektedir.
Askeri mahkeme; 8.10.2003 tarihli mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, sanık P.Er Ş.Ü.'nün yemekhane görevlisi P.Onb. E. S.'ye elindeki yemek tabağını atmak suretiyle üste fiilen taarruza teşebbüs etmek suçunu işlediğini, mağdurun bu eylem nedeniyle hafif derecede yaralanmış olması sebebiyle, sanık hakkında ASCK'nın 91/1'inci maddesinin "az vahim hâl" cümlesi gereğince ceza tertip edildiğini belirtmiş iken,
Hükmün Askeri Yargıtay 2'nci Dairesi tarafından, gerekçesizlik sebebiyle bozulmasından sonra tesis ettiği 9.9.2004 tarih ve 2004/1029-535 E.K. sayılı mahkûmiyet kararının gerekçesinde; bozma kararında açıklanan tanık ifadeleri arasındaki farklılığın sanığın elindeki yemek tabağını mağdur onbaşıya fırlattığı gerçeğini değiştiremeyeceğini, tabağın yaralayacak şekilde çarpmamasından dolayı mağdurun yaralanmadığını belirtmiş ve mağdurun uğradığı zararın hafif nitelikte olması sebebiyle, ASCK'nın 91/1 'inci maddesinin "az vahim hâl" cümlesinin tatbik edildiğini hükme bağlamıştır.
Görülmektedir ki, yargılamaya konu olan maddi vakıanın oluşu, askeri mahkemece tesis edilen her iki hükümde farklı biçimde kabul ve değerlendirmelere tâbi tutulmuştur.
Gerek eylemin işleniş biçiminin ortaya konulması, gerekse icrasına başlanılan cürümün tamamlanıp tamamlanmadığının açıklığa kavuşturulması açısından önem taşıyan bu değerlendirme farklılıkları; inceleme konusu olan 9.9.2004 tarihli hükmün, Dairece daha önce bozulan 8.10.2003 tarihli mahkûmiyet hükmünden ayrı bir içeriğe sahip olduğunu ortaya koymaktadır.
353 sayılı Kanunun 227'nci maddesinde düzenlenen "direnme kararının" niteliği konusunda yasada herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, yerleşik yüksek yargı kararlarında; ilk karar ile direnilmek suretiyle verilen ikinci kararın farklı olmaması şartı aranmakta; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması hâllerinde, incelemeye esas son hükmün direnme karan niteliği taşımayıp "bozmaya eylemli uyma" (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu kabul edilmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun konuyla ilgili incelemeler sonunda verdiği 30.10.2003 gün ve 2003/94-90; 1.4.2004 gün ve 2004/67-62; 18.3.2004 gün ve 2004 63-55 E.K ve Yargıtay Caza Genel Kurulunun 29.1.1979 nün ve E.7-470/K.34; 24.10.1988 gün ve 6-308/389; 11.6.1996 gün ve- 5-127/132; 6.4.2004 gün ve 6-58/81 E.K. sayılı emsal nitelikteki kararları da bu doğrultudadır.
Bu itibarla;
Askeri mahkemenin, (gerekçesizlikten dolayı) bozulan mahkûmiyet hükmünden sonra direndiğini belirterek tesis ettiği 9.9.2004 tarihli mahkumiyet kararının gerekçesinde; Dairenin bozma kararında eksiklik olarak belirttiği hususları etraflı bir biçimde irdeleyerek, tanık beyanları arasındaki farklılıkla ilgili olarak yorum ve mukayeselerde bulunmasının, tüm bunlardan sonra bozularak ortadan kalkan ilk hükmün gerekçesinden farklı doğrultuda bir oluş ve kabulü benimseyerek mahkûmiyet yönünde hüküm kurmasının; incelemeye esas son hükmü eylemli uyma (sebat) sonucunda verilmiş, yeni bir karar hâline dönüştürdüğü sonuç ve kanaatine varılarak, bu nitelikteki bir kararın temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılmasının kanunen mümkün olmamasından dolayı, dosyanın temyiz incelemesine devam olunmak üzere Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy