(1632 S. K. m. 115)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; sanığın söz konusu olan eylemlerinin memuriyet nüfuzunu suiistimal suçlarını oluşturup oluşturmadığıdır.
Daire; sanığın erlere ait olan cep telefonlarını onların rızası doğrultusunda ve onların uygun gördüğü fiyatlarla satın aldığını, bu hususta erlere herhangi bir baskı uygulanmadığını, mağdurla sanık arasındaki uyuşmazlığın hukuki bir uyuşmazlıktan ibaret olduğu sonucuna vararak atılı suçun oluşmadığını kabul etmiş; askeri mahkeme ise; sanığın üst olmasının kendisine sağladığı nüfuz ve otoriteyi suiistimal ederek astlarına ait olan cep telefonlarının satılmasını sağladığını kabul ederek, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunun oluştuğuna karar vermiştir.
26 Ağustos 2003 tarihinde nöbetçi Astsubay olarak görevli bulunan sanığın, 23.00-01.00 saatleri arasında devriye gezdiği sırada, nizamiye nöbetçisi Er İ.Y.'ye satılık cep telefonu olup olmadığını sorduğu, adı geçenin "Telefonu olduğunu, ancak yakalattığını, bölük komutanından geri alırsa satabileceğini" söylediği, o sırada yanlarında bulunan devriye aracının sürücüsü Er İ.G.'nin de "kendisinde bulunan Nokia 3310 marka cep telefonunu 100.000.000 TL'ye satabileceğini" belirttiği ve sonrasında devriye aracında bulunan cep telefonunu getirerek sanığa gösterdiği, telefonu inceleyen sanık ile mağdurun (yaptıkları pazarlık sonucunda) cep telefonunun 90.000.000 TL fiyat karşılığında satılması konusunda anlaştıkları, yapılan anlaşmanın bir gereği olarak sanık tarafından satın alınan cep telefonu parasının (Er İ.G.' nin beyanına göre ertesi gün, sanık beyanına göre ise üç gün sonra) ödenmesi konusunda fikir birliğine vardıkları;
Yine, 28 Ağustos 2003 Perşembe günü, cep telefonunu salmak isleyen Er İ.G.'nin temasa geçtiği sanık ile Erickson T-200 marka cep telefonunu mm 180.000.000 TL ye satılması ve satış bedelinin 15 Eylül 2003 günü ödenmesi konusunda karşılıklı olarak anlaştıkları;
1 Eylül 2003 Pazartesi günü, sanığın Er İ.G.' den de cep telefonu satın aldığını ve parasını ödemediğini öğrenen Er İ.G.' nin, ödeme tarihine daha 14 gün olduğu hâlde, parasını alamayacağı endişesine kapılarak olayı amirlerine bildirdiği, yapılan araştırma sonunda sanığın erler İ.G. ve İ.G.' den cep telefonu satın aldığının tespit edildiği, bunun üzerine sanığa cep telefonlarını geri vermemesinin ve erlere Ödeme yapmamasının, mağdur erlere de sanık cep telefonu paralarını ödemek istese bile kabul etmemelerinin emredildiği, bu nedenle sanık paraları ödemek islediği hâlde mağdur erlerin paralarını almaktan kaçındıkları anlaşılmaktadır.
ASCK'nın 115'inci maddesinde yazılı "'makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçu; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya ettirmesi anlamına gelmekledir. Suçun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
İnceleme konusu olaylarda; sanık cep telefonlarını para karşılığında salmak istediğini kendisine açık bir biçimde beyan eden erlerle anlaşmış ve tarafların serbest iradeleri ile belirlediği fiyat ve ödeme koşulları dâhilinde P.Erler İ.G. ve İ.G.'ye ait cep telefonları hak sahipleri tarafından sanığa teslim edilmiştir.
Sanığın satın almayı düşündüğü cep telefonları için hak sahibi erlere teklif ettiği fiyatların, telefonların piyasa koşullarındaki rayiç değerinin altında olmadığı anlaşılmaktadır. Keza sanık üst olmanın kendisine sağladığı nüfuz ve otoriteyi suiistimal ederek (almayı düşündüğü cep telefonlarının fiyatlarının düşürülmesini sağlamak amacıyla), astları durumundaki erler üzerinde herhangi bir baskı, icbar veya tehdit uygulamış da değildir. Emirlere aykırı şekilde birlik içerisinde cep telefonu bulunduran erlerin haklarında yasal İşlem yapılmaması karşılığında cep telefonlarının sanık tarafından satın alınmasına mecbur bırakıldıklarını, ya da bu alışverişe rıza göstermeye zorlandıklarını ispatlayacak herhangi bir delil dosya içeriğinde yer almamaktadır.
Diğer yandan, 28.8.2003 tarihinde aldığı cep telefonunun parasını önceden yaptıkları anlaşma gereği 15.9.2003 tarihinde ödemesi gereken sanık, hak sahibi P.Er İ.G. tarafından ödeme gününden 2 hafta önce 1.9.2003 tarihinde şikâyet edilmiştir. Sanık mağdur P.Er İ.G.'ye cep telefonunu satın alması karşılığında ödemesi gereken parayı (maddi durumunun sıkışık olduğunu belirtmek suretiyle) 28.8.2003 tarihi itibarıyla birkaç gün geciktirmiştir.
Sanığın inceleme konusu olay dışında başka er veya erbaşlara ait cep telefonlarını da para veya bedel ödemeden mal edindiğine dair dosya içeriğinde herhangi bir delil bulunmamaktadır.
Eylemlerinin şikâyet konusu yapıldığını öğrenmesinden sonraya tesadüf etse de, sanığın satın aldığı cep telefonları bedelini ödemek istediğine ilişkin teklifi, birlik komutanının emirleri doğrultusunda hareket eden hak sahipleri tarafından reddedilmiştir.
İnceleme konusu olayların başlangıç, seyir ve sonuçlanış biçimine özgü müşterek unsurların bir bütün olarak ele alınıp irdelenmesi doğrultusunda; sanığın cep telefonlarını mağdurlar üzerinde üstlük nüfuzunu kullanmak suretiyle satın almadığı ve cep telefonları bedellerini hak sahiplerine ödememek gibi bir kasıtla da hareket etmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tüm bu nedenlerle; askeri disiplin ve teamüllerin himaye etmeyeceği bir hareket tarzını benimseyerek, kışla içerisinde taşınması ve bulundurulması emirlerle yasaklanan astlarına ait cep telefonlarını bu kişilerden bedeli karşılığında satın almak isteyen sanığın; disiplin tecavüzü niteliğindeki eylemlerinin müteaddit memuriyet nüfuzunu suiistimal olarak vasıflandırılarak, bu suçlar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi kanuna aykırı görülmüş ve direnmeye ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin sübut (esas) yönünden bozulmalarına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy