(765 S. K. m. 415, 416, 419, 421)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu; sanığın işlediği sabit sayılan eyleminin TCK'nın 416/2'nci maddesinde düzenlenen ırza tasaddi suçunu mu, yoksa suçun işlendiği yerin aleni bir mahal olduğunun belirlenmesine bağlı olarak TCK'nın 419/1'inci maddesinde düzenlenen alenen hayasızca vaz'u harekette bulunmak suçunu mu oluşturduğu noktasındadır.
Daire; sanığın sübutunda tereddüt bulunmayan eylemini mağdurun rızasıyla gerçekleştirmesinden dolayı ırza tasaddi suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığını, ancak eylemin insanların her an gelip geçebileceği ve görebileceği aleni bir mahalde işlenmiş olması hâlinde, atılı suçun TCK'nın 419/1 'inci maddesinde düzenlenen alenen hayasızca vaz'u harekette bulunmak suçunu oluşturacağı sonucuna vararak, ırza tasaddi suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmünü suç vasfının tespitine yönelik noksan soruşturma sebebiyle bozmuş,
Askeri mahkeme, sanığın üst ve amir olmanın kendisine sağladığı nüfuz ve otoriteyi suiistimal ederek, astı durumundaki mağdura ere karşı manevi cebir uyguladığını, maruz kaldığı manevi cebrin psikolojik tesiri altında kalan mağdurun sanığın eylemine ses çıkaramadığını, ortaya çıkan bu durumun eylemin mağdurun rızasıyla işlendiği şeklinde bir kabule de imkân veremeyeceğini ileri sürmüş ve ırza tasaddi suçunun tüm unsurları itibarıyla sübuta erdiğini kabul etmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosya kapsamına göre, olay tarihlerinde Balıkesir 54003'üncü Müht.Bl. K.lığı emrinde Bl.Astsb.'yı olarak görevli olan sanık Ord.Bçvş. E.A.'nın, 21.5.2003 günü geceleyin aynı bölükte askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Ord.Er M.K.'yı yanına alıp, devriyeye çıkacağız diyerek bakım takımına götürdüğü, içeride şarj cihazım var diyerek binaya girdiği, beş dakika kadar sonra mağdur eri de içeriye çağırdığı, şalteri açıp ışığı yaktıktan sonra, mağdur eri ikinci ara denilen yere soktuğu, burada mağdur eri dudağından öpmeye çalıştığı, mağdur er kafasını çekince, sanık başçavuşun bu kez elini mağdur erin penisine (cinsel organına) attığı, pantolonunun düğmelerini çözerek mağdur erin penisine dokunarak okşamaya başladığı, daha sonra eğilip mağdur erin penisini ağzına aldığı, bu hareketini üç dört dakika kadar sürdürdükten sonra mağdur erin penisini sünnet derisi tarafından ısırarak kanattığı, bunun üzerine mağdur eri bıraktığı, her ikisi de üstünü başını düzelttikten sonra, sanık başçavuşun telefon ederek o günkü devriye aracını çağırdığı, Ord.Er S.Ö.'nün sevk ve idaresindeki bu araca binerek mağduru koğuşuna bıraktıktan sonra devriye görevine devam ettiği,
Mağdur erin, aynı gece (22.5.2003) saat 02.30 sıralarında revirde görev yapmakta olan Ord.Er İ.P.'yi pansumana ihtiyacı olduğunu söyleyerek yatağından kaldırdığı, birlikte revire gittikleri, mağdur erin burada penisindeki yarayı tanık Ord.Er İ.P.'ye gösterdiği ve onunda ne olduğunu sorması üzerine fermuara sıkıştığını söylediği, ancak revir görevlisi Ord.Er İ.P.'nin "pantolonun fermuarlı değil yalan söyleme" demesi üzerine, mağdur erin penisindeki ısırık izinin bölük Başçavuşu sanık Ord.Bçvş. B.A. tarafından yapıldığını söyleyerek, olayı ayrıntıları ile anlattığı, Ord.Er İ.P. tarafından da mağdura gerekli pansumanın yapıldığı,
Mağdur Ord.Er M.K.'nın 22.5.2003 günü revir tabibince yapılan muayenesinde; "Anksiyete" tanısı konularak sevk edildiği Balıkesir Asker Hastanesinde Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı Hv.Tbp.Yzb. S.İ. tarafından, 26.5.2003 tarihinde psikiyatrik yönden yapılan muayenesi sonucu "PTSB" tanısı konularak reçetesi düzenlendikten sonra, mağdur erin dışarı çıkıp akabinde refakatinde asker hastanesine gittiği kişi ile beraber Hv.Tbp.Yzb S.İ.'nin odasına tekrar girerek, birliğindeki bir rütbeli kişi tarafından cinsel tacize uğradığını beyan etmesi ve sonrasında dava konusu olayı anlatması, Tbp.Yzb. S.İ. tarafından da, mağdur erin birlik komutanlığına telefon açılarak mağdurun anlatımları hakkında bilgi verilmesi üzerine sanık hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı sabit olup, esasen bu konuda Daire ile askeri mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için, incelemeye esas eylem bütünü içerisinde öncelikle mağdurun rızasının bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Mağdur Ord.Er M.K., 16 Haziran 2003 tarihinde birlik komutanlığı, 18.7.2003 tarihinde askeri savcı ve 20.10.2003 tarihinde askeri mahkeme tarafından tespit edilen aynı doğrultudaki ifadelerinde; sanık Ord.Tek.Astsb.Bçvş. E.A.'nın cinsel maksatlı bu eylemlerine hiçbir biçimde rıza göstermediğini, olay anında bu hareketlerinden dolayı kendisini şikâyet edeceğini söylemesi üzerine, sanığın "bana bir şey olmaz" şeklinde karşılık verdiğini beyan etmiştir.
İnceleme konusu olayın tanığı durumundaki revir görevlisi Ord.Er İ.P., hazırlık ve aynı doğrultudaki son, soruşturma ifadelerinde.; cinsel organına pansuman yaptığı esnada mağdura durumu bölük komutanına anlatması yönünde telkinde bulunduğunu, mağdurun korktuğunu belirterek bunu bölük komutanına anlatamayacağını söylediğini, mağdurun olayı kendisine korkarak ve çekinerek ciddi bir tavırla anlattığını beyan etmiştir.
Mağdurla aynı birlikte görev yapan Ord.Er M.S. birlik ifadesi ve huzurda tespit edilen son soruşturma ifadesinde;olayın meydana gelmesinden birkaç gün sonra mağdurun sanığın cinsel tacizine uğradığını kendisine anlattığını, korkması ve anlatacaklarına inanılmayacağından endişe ederek olayı bölük komutanına intikal ettirmediğini, sanığın kendisini cezalandırmakla tehdit ederek yaptıklarına karşı koymasını engellediğini söylediğini beyan etmiştir.
Mağdur Ord.Er M.K., 21.5.2003 tarihinde meydana gelen eylemin ardından 22.5.2003 günü birlik revirine müracaat etmiş ve burada yapılan ön muayenesi sonucunda "Anksiyete" teşhisi ile Balıkesir Asker Hastanesine sevk edilmiştir. 22.5.2003 tarihinde sevk edildiği Asker Hastanesi psikiyatri servisine müracaat eden mağdur, psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. S.İ. tarafından yapılan muayenenin ardından, birliğinde görevli sanık astsubayın cinsel tacizine
uğradığını, kendisiyle birlikte askeri hastaneye gelen refakatçinin de bu olayı bildiğini beyan etmiştir. 21.8.2002 tarihinde askerlik hizmetine başlayan mağdur er ne olayın meydana geldiği 21.5.2003 tarihine kadar, ne de daha sonraki süreçte gayri tabi nitelik taşıyan herhangi bir cinsel davranış ya da eğilim göstermemiştir.
Mağdur, Balıkesir Asker Hastanesinden döndüğü 26.5.2003 tarihinde, sanıkla ilgili şikâyetlerini Mühimmat Bölük Komutanı Ord.Kd.Yzb. H.T.'ye tüm detaylarıyla anlatmıştır.
Dosyada yer alan rapor, reçete, kıt'a anket formu ile mağdur erin muayenesini yapan Hv.Tbp.Yzb. S.İ.'nin aşamalarda tespit edilen yeminli beyanlarından da anlaşılacağı üzere, mağdurun (Marmara depreminde göçük altında kalmasından kaynaklanan) uykusuzluk ve huzursuzluk şeklinde ve ilâç kullanımı ile tedavisi mümkün şikâyetleri dışında herhangi bir ruhsal ya da psikolojik rahatsızlığı tespit edilmemiştir.
Olayın meydana geldiği 21.5.2003 tarihinde, birlik emniyet nöbetçi astsubaylığı görevini yürüten sanığın, silâhlı nöbet hizmetini tamamlayan ve koğuşa gitmekte olan mağduru "devriye görevine birlikte çıkacağız" diyerek yanına aldığı, bakım takımının önüne geldiklerinde içeride şarj cihazının bulunduğunu söyleyerek, binaya giren sanığın 5 dakika kadar sonra mağduru binanın içerisine çağırdığı ve şalteri açıp binanın ışığını yaktıktan sonra mağdur eri ikinci ara denilen yere soktuğu konusunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır.
Olayın seyir ve işleniş biçiminde yer alan ayrıntılardan da anlaşılacağı üzere; sanık silâhlı nöbet hizmetinin bitmesinin ardından istirahat etmek üzere koğuşa gitmeye hazırlanan mağduru (herhangi bir istek ya da talebi bulunmamasına karşın), üst ve amir olmanın kendisine sağladığı otoriteden faydalanmak suretiyle istirahat etmek yerine, refakatine alarak olay sırasında kapalı durumda olan bakım takımına götürmüştür. Ne istirahat etmesi gereken mağdurun, ne de birlik emniyet nöbetçisi olan sanığın, olay saatinde kapalı durumda olan bakım takım binasına gitmelerini ve girmelerini gerektirecek (hizmetten kaynaklanan) herhangi bir zorunluluğun bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Mağdur, cinsel organının sanık tarafından ısırılarak kanatılmasının ardından, önce revir görevlisi Ord.Er İ.P.'ye daha sonra da arkadaşı Er M.S.'ye, maruz kaldığı bu eyleme rıza göstermediğini, ancak amiri durumundaki sanık astsubayın kendisini cezalandıracağından korkarak onu bölük komutanına şikâyet de edemediğini bizzat ifade etmiştir.
Mağdurun olayın meydana geldiği gecenin sabahında birlik revirine müracaat ederek, Balıkesir Asker Hastanesi Psikiyatri servisine sevkini sağlatması ve sanık hakkında resmi işlem yapma yetkisi bulunmamasına rağmen, kendisini muayene eden psikiyatri uzmanı doktora birlik içerisinde bir astsubayın cinsel tacizine maruz kaldığını ısrarlı ve kararlı bir biçimde anlatarak, refakatindeki askerin de bu hususla ilgili bildiklerini açıklamasına imkân sağlaması, mağdurun sanığın eylemine rıza göstermediğine ilişkin olarak arkadaşlarına yapmış olduğu açıklamaların samimi ve inandırıcı olduğunu açık bir biçimde ortaya koymaktadır.
Sanık, görev yaptığı birliğin bölük astsubayı olması nedeniyle, üst ve amir olmanın kedisine sağladığı nüfuz ve otoriteyi suiistimal etmek suretiyle mağdur üzerinde manevi cebir uygulamış ve mağduru cinsel tercih ve istemine aykırı bir davranışa mukavemet etmemeye(katlanmaya) icbar etmiştir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun inceleme konusu uyuşmazlıkla benzer nitelik gösteren 13.4.2000 gün ve 83-79; 14.6.2001 gün ve 63-63 ve 2'nci Dairenin 9.10.2002 85-85 E.K sayılı kararlarında; askeri otoritenin asta yüklediği vecibe ve sorumlulukları üste tanınmış bir imtiyaz şeklinde değerlendirerek, bu kişiler üzerinde nüfuz suiistimaline dayalı hiyerarşik bir baskı oluşturan ve ortaya çıkan psikolojik durumdan yararlanmak suretiyle de astlarına karşı cinsel içeriğe sahip eylemlerde bulunan sanıkların mefruz cebir kullandıkları kabul ve ifade edilmiştir.
Sanığın cinsel içeriğe sahip eylemlerini, mağdurun rızası hilâfına gerçekleştirdiğine karar verilmesinin ardından, kurulumuzca sübutu ve oluş şekli kabul edilen eylemlerin hangi suçu oluşturduğunun tartışılmasına geçilmiştir.
Irza tasaddi suçu, 765 sayılı TCK'nun 415 ve 416'ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 415'inci madde on beş yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi, 416/2'nci madde de on beş yaşını bitiren bir kimseye karşı yapılan ırz ve namusa tasaddiyi düzenlemiş bulunmaktadır. Her iki maddede de, ırz ve namusa tasaddinin ne olduğu, başka bir anlatımla ırz ve namusa tasaddinin tanımı yer almamıştır.
Yargı kararlarında yer alan tanıma göre, ırza tasaddi; cinsel birleşme kastı taşımayan, ancak mağdurun istemine aykırı olarak yapılan, zaman yönünden sürekli, yapılan hareketler yönünden zincirleme bir şekil ara eden şehvani, cinsel arzuyu doyuran eylemlerdir . (Y.C.Gnl.KrI. 4.6.1990 gün ve 1990/5-101-156; As.Yrg.Drl.Krl. 30.6.1994 gün ve 1994/78-78). Örneğin: şehveti, kışkırtıcı yerleri tutmak, okşamak, kucağa oturtmak, dudaktan öpmek, penisini herhangi vücut nahiyesine sürtmek, vajinaya parmak sokmak, penisini mağdura tutturmak bu tür hareketlerdir.
Sarkıntılık suçu ise; TCK'nun 421 'inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede de tanım bulunmamakta ve yargı kararlarına göre sarkıntılık; belirli bir kimseye karşı, o şahsın edep ve iffetine dokunan, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren şehvet kastıyla işlenen ancak ırza geçme ve tasaddi boyutuna ulaşmayan sırnaşıkça eylemler olarak tanımlanmaktadır. (Y.C.Gnl.Krl. 24.12.1990 gün ve 1990/343-361; As.Yrg.Drl.Krl. 30.6.1994 gün ve 77/77).
Irza tasaddi, cinsi zevk ve arzunun münasebet derecesine varmayacak surette, çeşitli biçimlerde tahrik ve tatmin edilmesine yönelik fiil ve hareketlerdir. Bu davranışlar kötü cinsel zevklere ilişkin isteklerin kışkırtılmasına veya doyurulmasına yönelmiştir. Tasaddide cinsel temas maksadı yoktur. Sürekli ve zincirleme biçimde şehevi hareketler varsa tasaddi olur. Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, tasaddi fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarlı olarak sürdürülmektedir. Tasaddide sarkıntılıktan farklı olarak, süreklilik arz eden ve vücut tema hareketler vardır. Bir diğer deyişle, tasaddi ile sarkıntılık arasındaki en büyük fark, fiilin sürekliliği ve vücut temasıdır. Sarkıntılıkta vücudun teması koşulu gerekmez.
Mühimmat bölüğünün Bl. Astsubayı olması sebebiyle, gerek olay meydana geldiği gece, gerekse askerlik hizmetinin devamı süresince aralarında mağdurunda bulunduğu birliğe mensup tüm askerler üzerinde idari ve askeri anlamda pek çok yetkiyi elinde bulunduran sanık astsubayın, askerlik hizmetinin düzgün ve kesintisiz bir biçimde sürdürülmesi amacıyla kendisine tanınan nüfuzu (yasal olmayan bir maksadı gerçekleştirmek saikiyle) suiistimal ederek, (fiziksel ve ruhsal sağlığını geliştirme görevi kanunen kendisine tevdi edilen mağdur erin rızası hilâfına) gerçekleştirdiği ve bu kişinin doğrudan vücudu üzerinde temasa yönelen, işleniş biçimi ve süresi itibarıyla da süreklilik arz eden, cinsel isteklerini tatmin etmeye yönelik davranışlarının, ırza tasaddi suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılarak, sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, takdir ve uygulama yönleri itibarıyla da, kanuna uygun olan mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy