(765 S. K. m. 491, 492)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, isnat konusu hırsızlık eyleminin ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen, arkadaşının bir şeyini çalmak suçu kapsamında mı, yoksa 765 sayılı TCK'nın hırsızlık suçuyla ilgili 491-492'nci maddeleri çerçevesinde mi değerlendirilmesi gerektiği noktasındadır.
Sanık E.S. ve hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etmeyen hükümlü P.Er S.Ç.'nin birlik komutanlıklarınca sevkli olarak Gata Haydarpaşa Eğitim Hastanesine gönderildikleri, 6.1.2004 tarihinde sevkli olarak gittikleri İstanbul GATA Eğt.Hst.Acil Servis Şefliğinde yatış işlemlerinin yapıldığı saat 16.19 sularında, sanıklardan E.S.'nin işlem memurunun karşı tarafında pencere önünde elinde evraklar olduğu hâlde kalorifer peteği korkuluğuna dayalı vaziyette beklediği anda, diğer sanık S.Ç.'nin ona yaklaşarak hemen E.S.'nin arkasındaki pencerenin içerisinde durmakta olan Nokia 5110 marka bir cep telefonunu bulunduğu yerden aldığı ve akabinde her iki askerin acil servis kısmından ayrıldıkları, Tbp.Atğm. H.U.'ya ait bu cep telefonunun pencere içerisinden alınmış olduğunun farkına varılması ve acil servis şefliğinde bulunan kamera ile çekilen görüntülerin incelenmesi sonucunda, faillerin S.Ç. ve E.S. olabileceğinin değerlendirildiği, takip edilmelerinin ardından ele geçen sanıkların başlangıçta isnat konusu eylemi reddetseler de, kamera ile çekilmiş görüntü kayıtlarının bulunduğunun söylenmesi üzerine almış oldukları cep telefonunu verdikleri, sanıkların beyanlarına göre acil servis şefliğinden çıktıktan sonra sanık S.Ç.'nin telefondaki sim kartını değiştirip bir yeri aradığı, ancak görüşme yapamadığı, arkasından da sanık E.S.'nin telefonu eline alıp evini aradığı, ancak onun da görüşme yapamadığı sabit görülerek, hükmü
temyiz etmeyen P Er S.Ç.'nin arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği, hükmü temyiz eden sanık E.S.'nin ise, bu suça fer'an iştirak ettiği kabul edilerek, mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Hükümlü S.Ç. ile sanık E.S., aşamalarda tespit edilen sorgu ve savunmalarında; pencere kenarından aldıkları Nokia 5110 marka cep telefonunun kime ait olduğunu bildiklerini açıklamamışlardır. Askeri hastane acil servisinde görev yapan Tbp.Atğm. H.U.'ya ait olduğu anlaşılan cep telefonunun, üzerinde hak sahibinin isim ve rütbesiyle ilgili tanıtıcı mahiyette herhangi bir bilgi yer almadığı gibi, söz konusu telefon hak sahibinin rütbeli bir kişi olduğunu ortaya koyacak resmi bir kıyafetten ya da kendisine tahsisli bir odadan çalınmış da değildir.
Olayın meydana geldiği yerin askeri hastane acil servis bölümünün sivil memur, hemşire, hastabakıcı, asker, hasta ve hasta yakınlarının da devamlı surette girip çıkabilecekleri bir mahal olmasından dolayı, pencere kenarına bırakılan ve sanıklar tarafından çalınan cep telefonunun, bu kişilere ait olduğu değerlendirilerek çalınmış olması da ihtimal dahilindedir.
Askeri Ceza Kanunun 132'nci maddesinin, 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde, "Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan" dan bahsedilmekte ve buna göre, Askeri Yargıtay yerleşik İçtihatlarında da ; arkadaş tabiri, "Aynı birlik dâhilinde veya aynı mahal ve aynı çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimada müstenit münasebetler bulunan aynı hukuki statüye tâbi askeri şahıslar" şeklinde kabul edilmekte iken, ASCK'nın 132'nci maddesi 4551 Sayılı Kanunla değiştirilerek "bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler" hâline getirilmiş; ASCK'nın 132'nci maddesini değiştiren 4551 sayılı Kanunun 28'inci maddesi TBMM'de görüşülürken, madde metninde geçen "arkadaş" tabirinden, aynı rütbe (hem rütbe)'nin kastedildiği, bunun ileride uygulamada, yorumda faydasının görüleceği belirtilmiştir. (TBMM Genel Kurul Görüşme Tutanakları). Bu durumda, kanun koyucu tarafından ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için failin; üstünün, astının veya aynı rütbedeki birinin bir şeyini bu durumu bilerek çalması gerektiği, aksi hâlde, yani dava konusu olayda olduğu gibi askeri şahsın; astı, üstü veya hem rütbesi (arkadaşı) olmayan bir diğer askeri şahsın eşyasını çalması hâlinde, arkadaşının eşyasını çalmak suçunun değil, TCK'da düzenlenen hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.
Nitekim, Askeri Yargıtay l'inci Dairesinin 17.12.2003 gün ve 2003/1036-1033; 30.12.2003 gün ve 2003/1069-1073; 2'nci Dairenin 9.6.2004 gün ve 2004/795-789; 3'üncü Dairenin 10.2.2004 gün ve 2004/140-138; 4'üncü Dairenin 18.5.2004 gün ve 2004/713-710 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bir suçun işlendiğinin kabul edilebilmesi için, fail veya faillerin kanuni tarifte yer alan objektif unsurları bilerek ve isteyerek kanunun suç saydığı eylemi gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Arkadaşının veya üstünün bir şeyini çalmak suçunun esaslı nitelikte objektif unsurlarından olan, malı çalınan hak sahibinin üstü veya arkadaşı olduğunun bilinmesi koşulunun, inceleme konusu olayımızda gerçekleşmediği, bu itibarla da isnat olunan eylemin hırsızlık suçunu düzenleyen 765 sayılı TCK'nın 491 ve 492'nci maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın konuyla ilgili itirazında isabet görülmüştür.
Yargılama aşamasında terhis edilen sanık E.S.'ye atılı suçun askeri bir suç veya askeri bir suça bağlı bir suç niteliğinde bulunmaması karşısında, sanığın askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi bağının 353 sayılı ASMKYUK'nın 17nci maddesi gereğince kesildiği ve buna bağlı olarak da, sanıkla ilgili davaya bakma görevinin suçun işlendiği yer adliye mahkemesine ait olduğu sonuç ve kanaatine varılarak, bu sanıkla ilgili mahkûmiyet hükmünün suç vasfının tespitine bağlı olarak görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Hakkında arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilen ve hükmü temyiz etmeyen hükümlü P.Et S.Ç.'nin de, incelemenin yapıldığı tarihte terhis edilmiş olmasından dolayı, askeri mahkeme hükmünün vasıf ve görev yönünden bozulmasına ilişkin bozma kararının, 353 sayılı Kamımın 226'ncı maddesi gereğince, hükümlü P.Er S.Ç 'ye de sirayet ettirilerek, hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de vasıf ve görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy