(1632 S. K. m. 66)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti amacıyla muayenesi sağlık kurulunca yapılmayan ve rapor düzenlenmeyen sanıkla ilgili olarak ortopedist bilirkişinin sanığın askerliğe elverişli olduğu hususunda mütalâa vermesinin noksan soruşturma teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Daire, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda karar verme ve rapor düzenleme yetkisinin askeri hastane sağlık kurullarına ait olduğunu belirterek, tek tabip mütalaasına itibar etmek suretiyle sanığın askerliğe elverişli olduğu sonucuna varan askeri mahkeme hükmünün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar vermiş,
Askeri mahkeme ise, sanığın suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğu yönünde açıklamalar içeren ortopedist bilirkişi mütalâasının, sanıkta varolan rahatsızlığın askerliğe elverişlilik durumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı şeklinde anlaşılması gerektiğini, sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenebilmesi amacıyla, sağlık kurulu raporu aldırılmasına ise gerek bulunmadığı sonucuna varmış ve eski hükümde direnmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir.
Sanık İs. Er Y.S., birliğinde verdiği hazırlık ifadesinde ve huzurda tespit edilen sorgu ve savunmasında, ayağından yürüme ve kusma zorluğu çektiğini beyan etmiştir.
Sanığı Eskişehir Hava Hastanesi Ortopedi Servisinde 11.12.2003 tarihinde muayene eden Ortopedi Uzmanı Tbp.Bnb. E.K., muayene işlemleri sonucunda "sanıkta iki taraflı pesplanus (düztabanlık) bulunduğuna, ağır sportif faaliyetlerden ve uzun yürüyüşlerden muafiyetini gerektiren bu durumun askerliğe elverişsizlik sebebi oluşturmadığına" ilişkin rapor düzenlemiştir.
Askeri mahkeme, 16.3.2004 tarihli duruşmada "sanığın suç tarihlerinde ve hâlen fizyolojik açıdan askerliğe elverişli olup olmadığı ve bu hususun tespiti için müşahedesine gerek bulunup bulunmadığı hususunda, mütalâasına başvurulmak üzere "Hv.Tbp.Bnb. E.K.'nın bilirkişi olarak tayinine" karar vermiş ve yukarıda açıklandığı üzere, (11.12.2003 tarihinde) sanığı muayene eden bu bilirkişinin "..sanıktaki bu rahatsızlık pesplanus (düz tabanlık) olup, askerliğe elverişlilik hususunda herhangi bir etki yapmamaktadır. Bu nedenle, sanığın suç tarihlerinde ve hâlen ortopedik açıdan askerliğe elverişli olduğu kanaatindeyim..." şeklindeki yeminli mütalâasına itibar ederek, sanık hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir.
Oysa, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin "Hastalık ve Arızalar üstesi" başlığını taşıyan bölümünde pesplanus (düztabanlık) olarak belirtilen ortopedik rahatsızlıkların bir kısmı, (var olduğu saptanan ortopedik kusurun derece ve kademesine bağlı olarak) askerliğe elverişsizlik sebebi olarak düzenlenmiştir.
Askeri mahkemece, hükme dayanak yapılan ortopedist bilirkişi mütalâasının, sanıktaki pesplanus (düztabanlık) rahatsızlığının durum, derece ve niteliği ile ilgili olarak herhangi bir tıbbi ayrıntı içermediği gibi, bu rahatsızlığın hangi neden ve gerekçelerden dolayı askerliğe elverişlilik sebebi oluşturmadığını ortaya koyabilecek yeterliliğe sahip olmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin herhangi bir yorum, tahmin ya da varsayıma mahal vermeden çok yönlü biçimde araştırılması ceza yargılama hukukunun temel işlevidir.
Bu itibarla; sanığın askerliğe elverişliliği konusunda ortaya çıkan şüphe ve tereddütlerin giderilmesinin temini bakımından, sanığın kadrosunda ortopedi uzmanı askeri tabibin yer aldığı askeri hastane sağlık kurulu tarafından muayene edilmesi ve var olduğu belirtilen ortopedik rahatsızlıkların suç tarihleri itibarıyla, askerliğe elverişsizlik sebebi oluşturup oluşturmadığının sağlık kurulu raporu ile belirlenmesi gerektiği sonucuna varılarak, mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün açıklanan noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bir kısım üyeler ise; sanığı hem görevli olduğu askeri hastanede doktor olarak, hem de askeri mahkeme huzurunda bilirkişi sıfatıyla muayene eden Hv. Tbp.Bnb. B.K.'nın; birbirini tamamlayıcı mahiyetle bilgi ve açıklamalar içeren tıbbi kanaatlerinin bir bütün olarak ele alınıp değerlendirilmesi sonucunda; sanığın askerliğe elverişsiz olmasını gerektirecek derecede pesplanus rahatsızlığının bulunmadığı, dolayısıyla hâlen askerlik hizmetini de tamamlayıp terhis olduğu anlaşılan sanığın, bu durumunun tespiti için ayrıca sağlık kurulu tarafından muayene edilmesine de lüzum ve ihtiyaç olmadığı vicdani kanaatine vardıklarından, hükmün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy