(1632 S. K. m. 87 )
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu; sanığın sütubunda tereddüt bulunmayan eyleminin emre İtaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.
Sanık P.Er M.K.'nın; kendisine 21.3.2004 tarihinde imza karşılığında tebliğ edilen ve radyo, kasetçalar, walkman gibi elektronik aletlerin kışlaya sokulması, bunların bitlik içerisinde bulundurulması ve kullanımım yasaklayan 668 no.lu günlük emirden haberdar olmasına rağmen, 29.4.2004 tarihinde kendisine ait yatağın üzerinde (fişe takılı durumda) bir adet radyo kasetçaları bulundurduğu belirlenmiş olup, esasen eylemin işleniş biçimi konusunda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Daire; sanığın yukarıda açıklandığı şekliyle sübuta eren eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sorununa varmış,
Başsavcılık ise, bu eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde kaldığını ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur. Eylemin İşleniş biçimi konusunda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ortaya çıkan meselenin çözümlenebilmesi açısından; öncelikli olarak 668 no.lu günlük emirle getirilen kısıtlamaların, hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının, hizmete ilişkin emir olduğunun kabulü durumunda ise, sanığa itaat yükümlülüğü getirip getirmediğinin, yürürlükteki askeri mevzuat hükümleri dâhilinde incelenmesi gerekmektedir.
ASCK' nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; her şeyden önce "verilen emrin" askeri hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle "hizmet ve hizmete ilişkin" kavramlarının neyi ifade etmek istediğinin tartışılmasında yarar vardır. Hizmet; 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 6'ncı maddesinde "kanunlarla, nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir" şeklinde tanımlanmış iken, ASCK' nın 12'nci maddesi hizmeti; Malûm ve muayyen olan hususlar ile amir tarafından emredilen askeri vazifenin madun tarafından yapılması... olarak tarif etmiştir.
Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesine göre vazife; "hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır, Bu açıklamalar ışığında, ASCK' nın 12'nci maddesindeki "malûm ve muayyen olan askeri vazife" yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; "bir amir tarafından emredilen vazife" yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı düşmemek koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
ASCK' nın 12, 87 ile Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 6 ve 7nci maddelerinin içeriğinden çıkan diğer sonuç ise, malûm ve muayyen hale getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isleyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
TSK. İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve işbirliği Yönergesinin MY-114-1 (B) "birlik karargâh ve kurumlarda güvenlik" başlığını taşıyan ikinci kısmının 16 numaralı alt paragrafı (s. 3-51) "Birlik, karargâh ve kurumlar içerisine her türlü fotoğraf makinesi, sinema makinesi, video ses kayıt cihazları sokmak yasaktır. Bu gibi cihazları kullananlara, bulunduracakları cihazın tipi, markası, seri numarası ve kullanılacak yer belirtilerek özel izin verilir. Erbaş ve erlerin şahsi radyo, teyp ve benzeri dinleme vasıtaları toplanılır ve terhis olurken kendilerine verilir. Kışla komutanının tasvibi dışında hiçbir yerde radyo ve teyp kullanılmaz" hükmünü içermektedir.
Elektronik aygıt üreten firmaların, gelişim içerisindeki teknolojinin yarattığı imkân ve yeniliklerden tüketicinin faydalanmasını hedefledikleri ve bunun sonucu olarak da portatif nitelikteki elektronik cihazların (temel işlevlerinin yanı sıra) sesli ve görüntülü kayıt, fotoğraf çekme, istenilen bilgileri elektronik hafızaya kaydetme gibi ekstra işlev ve fonksiyonlarını da kullanıcıların istifadesine sundukları tartışmasızdır.
Diğer yandan, teknolojik açıdan herhangi bir özellik ve gelişmişlik taşımayan bir cep radyosu ve kasetçaların dahi, elektronik tamir becerisine sahip bir kişinin katkılarıyla bir ses dinleme aygıtı hâline dönüştürülebileceği ve bu aygıtın daha sonra birlik güvenliğini ve istihbarata karşı koyma tedbirlerini ihlâl eden bir suç aleti olarak kullanılabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Bunların yanı sıra, portatif radyo ve/veya kasetçalarların, yüksek sesle dinlenilmelerine paralel olarak koğuşta uyumakta veya istirahat etmekte olan askerlerin huzur ve sükûnetini bozabilmesi de ihtimal dâhilindedir.
Yukarıda açıklanan olası risk ve sakıncaları (herhangi bir zarar doğmadan) ortadan kaldırmayı hedefleyen birlik komutanının; Genelkurmay Başkanlığının yayımladığı Silâhlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir hâline getirip, astlarına tebliğ etmesi ile birlikte Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 7, 8 ve Askeri Ceza Kanununun 12'inci maddesinin öngördüğü anlamda hizmete ilişkin olan bir talebi astlarına duyurduğu, askeri hizmetin himaye ettiği bir menfaate aykırı hareket ettiğini bilmesine rağmen, görevli olduğu askeri birlik içerisinde çalışır durumda bir radyo kasetçalar bulunduran sanığın eyleminin ise, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun uyuşmazlık konusu mesele ile benzerlik gösteren incelemeler sonucunda verdiği 30.4.1992 gün ve 1992/61-59; 25.1.1996 gün ve 1996/13-11 ve 15.11.2001 gün ve 2001/108-104 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bir kısım üyeler ise; sanığın sübuta eren eyleminin disiplin tecavüzü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelik Başsavcılık itirazının haklı ve yerinde olduğunu ileri sürerek, çoğunluğun bu kararına katılmamışlardır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy