( 5271 S. K. m. 239, 240, 241, 242 )
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın eylemini haksız tahrik altında işleyip işlemediği noktasındadır.
İtiraz konusu görüşülmeye başlanılmadan önce, Kurulumuzca 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği 1.6.2005 tarihinden evvel haklarında 765 sayılı TCK hükümleri uygulanarak, mahkûmiyet kararı verilen sanıklarla ilgili temyiz incelemelerinin hangi usul, esas ve kapsam dahilinde yapılması gerektiği tartışılmış olup, bu konuda yapılan görüşme ve değerlendirmeler sonucunda; Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun "Temyiz ve Karar Düzeltme" başlığını taşıyan 8'inci maddesinin, temyiz edilen dava dosyalarının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bir yazı ile yerel mahkemelere iadesine olanak tanıyan (2) numaralı bendine paralel bir düzenlemenin 353 sayılı ASMKYUK'da yapılmamış olmasından ve bu değişikliğin uygulanmasına imkân veren bir hükmünde getirilen değişiklikte yer almamasından ötürü, Askeri Yargıtayca yapılacak temyiz incelemelerinin 353 sayılı ASMKYUK'nın belirlediği ve hâlen yürürlükte olan usul ve esaslar dâhilinde ve tüm aşamaları kapsar şekilde yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; temyiz incelemelerinin:
1) Yargılamanın, yürürlükte bulunan 353 sayılı ASMKYUK'nın hükümleri çerçevesinde yapılıp yapılmadığının tespiti ile, bu kapsamda hüküm mahkemesinin öncelikli olarak, yargılama yapmaya görevli olup olmadığının belirlenmesi,
2) 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın lehe olan hükümlerinin belirlenip tatbik edilmek suretiyle; dosya içeriğinde şikâyet, izin gibi kovuşturma şartları ile dava zamanaşımı, kesin hüküm, ön ödeme, sanığın ölümü, af gibi dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran kanuni sebeplerin bulunup bulunmadığının saptanması,
3) İsnat konusu eylemin (yürürlükteki kanun hükümlerinin lehe olan hüküm dikkate alınarak) sübuta erip ermediği, eylemin sübut bulduğu sonucuna varıldığı durumlarda, bu eylemin kanunlarda yer alan hangi suç tipini oluşturduğunun belirlenmesi ve olayın özelliği dikkate alınarak, ancak takdire yönelik konuların (değiştirilen yasa hükümleri çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak amacıyla), askeri mahkemelere bırakılması ve bunun temini için hükmün bozulması şeklinde bir sıra ve aşama dâhilinde yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bazı üyeler çoğunluğun bu değerlendirmesine katılmamıştır.
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, haksız tahrik sebebinin uygulanmasını gerektirecek yasal koşulların bulunup bulunmadığı noktasında olsa da, incelemeye esas mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı ASMKYUK'nın belirlediği usul ve esaslara uygun düşen bir yargılama faaliyeti sonucunda verilip verilmediğinin de, öncelikli mesele olarak ele alınıp irdelenmesi gerekmektedir.
Müteveffa J.Er M.C. C.'nin dava dosyasında yer alan resmi nüfus kaydına göre babası olan M.Z. C. ile ağabeyi durumundaki 1971 doğumlu A.C.'nin, askeri mahkemeye vermiş oldukları dilekçe ile, sanık hakkında açılan kamu davasına müdahil sıfatıyla katılmayı talep ettikleri, askeri mahkemenin de 26.1.2004 tarihli ilk duruşmada müracaat sahiplerinin konuyla ilgili talepleri doğrultusunda, bu kişilerin açılmış olan kamu davasına müdahale taleplerinin kabulüne karar verdiği anlaşılmaktadır.
Askeri mahkeme; 26.1.2004 tarihinde yapılan ve müdahillerin katılmadığı bu duruşmanın sonrasında davaya katılma talepleri kabul edilen müdahillere, duruşma gününü bildirmek için herhangi bir ara karar almamış ve müteakip duruşmayı, 23.2.2004 tarihine bırakmıştır. Bu tarihte yapılan duruşmada ise, yine bu yönde bir karar alınmamış ve duruşmanın bu kez 22.3.2004 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir. Sırasıyla, 21.4.2004, 20.5.2004, 18.6.2004, 12.7.2004, 9.8.2004, 8.9.2004 tarihinde yapılan ve önceden haberdar edilmemelerinden dolayı, müdahillerin katılamadığı duruşmaların sonunda sanık hakkında Dairenin temyiz incelemesine konu olan mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Müdahilliğine karar verilen kişilere, duruşma gün ve saatinin bildirilmesi için mahkemece iki kez davetiye çıkartılmıştır. Bu davetiyelerin incelenmesi sonucunda; 23.2.2004 tarihinde yapılacak duruşmaya ilişkin tebligatın duruşma gününden sonraya tekabül eden 21.4.2004 tarihinde; keza 21.4.2004 günü saat 09.00'da yapılacak duruşmanın ise, 21.4.2004 tarihinde müdahillere bildirildiği görülmektedir.
Müdahil oldukları davanın devam eden yargılamalarına (duruşma gününden makul bir süre önce haberdar edilerek) katılmalarına imkân sağlanması gereken, suçtan zarar gören kişi durumundaki M.Z. C. ve A.C.'nin; 27.7.2004 tarihinde resmi kayda geçen müşterek dilekçeleri ile yargılamanın neticesinden haberdar edilmek üzere, duruşma tutanaklarının gönderilmesini askeri mahkemeden talep ettikleri, askeri mahkemenin ise, müdahil sıfatı tanıdığı bu kişilerin konuyla ilgili talepleri hakkında herhangi bir yazışma ya da tebliğ işlemine lüzum duymadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında 8.9.2004 tarihinde verilen ilk hükmün, müdahillere tebliği için çıkartılan ve bir sureti dava dosyasında bulunan belgenin (tebliğ mazbatalı zarfın) tebligat işleminin müdahillerden hangisine, kim tarafından ve ne şekilde yapıldığına ilişkin herhangi bir kayıt ya da açıklama içermediği, belge üzerine "kendi imzasına tebliğ edildi" şeklinde bir not düşülmek suretiyle, gerekçeli kararın kim olduğu belirlenemeyen bir kişiye tebliğ edildiği görülmekte olup, tebligattaki "kendi" tabiri ile, müdahillerden hangisinin kast edildiği ise anlaşılamamaktadır. Ayrıca, bu belgede bulunan imzanın, müdahillerin dava dosyasında yer alan imzalarına benzemediği de dikkat çekmektedir.
Askeri mahkeme tarafından verilen ilk hükmün, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesi tarafından bozulması sebebiyle, 7.3.2005 tarihinde yargılamaya devam etmek üzere tensip işlemlerini gerçekleştiren askeri mahkeme; müdahillere bozma ilâmı ve duruşma gününün tebliği ile bu kişilerin bozmaya karşı beyanlarının tespiti için Isparta Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın, 8.3.2005 günü saat 09.00'da yapılmasına karar vermiştir.
8.3.2005 günü, saat 09.00'da yapılacağı belirtilen duruşma gün ve saatinin, müdahillere Isparta Ağır Ceza Mahkemesine 8.3.2005 günü saat 11.23'de çekilen bir faks aracılığı ile duyurulmak istendiği, bu tebligattan vaktinde haberdar edilemeyen müdahillerin, 8.3.2005 ve bundan sonra yapılan 22.3.2005, 31.3.2005 tarihli duruşmalardan önceden haberdar edilmedikleri, müdahillerin bozmaya karşı beyanlarının ise 9.6.2005 tarihinde istinabe suretiyle tespit edildiği görülmektedir.
Müdahillerin katılmadığı 31.3.2005 tarihli duruşmada verilen mahkûmiyete ilişkin direnme hükmü; 26.4.2004 tarihinde, isim ve soyadı tebliğ belgesinde yazılı olmayan ve müdahillerle yakınlık derecesinin ne olduğu açıklanmayan bir kişiye, "kendisi" şeklinde bir kayda yer verilerek imzalatılmıştır. Tebliğ işlemini gerçekleştiren memurun isim ve soyadının da yer almadığı, bu belgede yer alan imzanın gerek müdahillerin dava dosyasında yer alan imzaları, gerekse ilk hükmün tebliği için çıkarılan belgede yer alan imza ile benzeşmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Anayasamızın 36'ncı maddesine 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giren Adil Yargılanma Hakkının hukuki dayanağını oluşturan, AİHS'in öngördüğü temel esaslardan bir tanesi de; iddia ve savunma makamlarının yargılama faaliyetlerine eşit koşul ve imkânlar dâhilinde katılımını düzenleyen silâhların eşitliği ilkesidir.
Yargılama konusu eylemden zarar gören kişi olduğu kabul edilerek, açılmış olan kamu davasına (talepleri doğrultusunda) katılmalarına karar verilen müdahillerin, 1412 sayılı CMUK'un 367 ve 5271 sayılı CMK'nın 239, 240, 241 ve 242'nci maddelerinin öngördüğü biçimde, iddia makamı sıfatını kazanacakları ve tarafı oldukları yargılama faaliyetiyle ilgili istem ve taleplerini askeri mahkemece yürütülen yargılama süresinde ifade edebilme hakkına sahip olacakları ortadadır.
Bu itibarla;
1) Davaya müdahil sıfatı ile katılmalarına karar verildiği 26.1.2004 tarihli duruşmadan itibaren icra edilen duruşma gün ve saatlerinin müdahillere usulüne uygun biçimde (duruşma gün ve saatinden makul bir süre önce) bildirilmeyerek, mahkemenin bulunduğu yerden uzakta ikamet eden bu kişilerin vicahi yargılamaya katılmak yönündeki kanundan kaynaklanan haklarını kullanmalarına imkân sağlanmaması,
2) Her iki mahkûmiyet kararının müdahillere tebliğ edilmesi işlemlerinin, 7201 sayılı Tebligat Kanunun 23'üncü maddesinin belirlediği usul ve esaslar dâhilinde yerine getirilmeyerek, gerek tebligatı alan ve yapan kişinin kim olduğu konusunda, gerekse bu tebligattan gerçekte müdahillerin haberdar olup olmadığı konusunda (bu kararların her iki müdahile tebliğ edilmesi dışında) giderilmesi mümkün olmayan bir belirsizliğin doğmasına yol açılması,
3) Mahkûmiyete ilişkin gerekçeli kararların hüküm fıkrasında; yargılamaya katılan müdahillerin hükmü temyiz etmeye hakları olduğuna ve bu haklarını hangi süre içinde, ne şekilde ve hangi mercie başvurmak suretiyle kullanabileceklerine ilişkin gerekli açıklamaya yer verilmeyerek; T.C. Anayasasının 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanunla değişik 40/2'nci maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırılık görülerek, mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün öncelikli yargılama hukukuna yönelik bu aykırılıklardan dolayı usulden bozulmasına karar verilmiş, bozmanın nitelik ve özelliği itibarıyla, şimdilik esas hakkında temyiz incelemesi yapılmamıştır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy