(765 S.K. m. 51)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, şiddetli haksız tahrik altında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilen sanığın, aynı zamanda olayı tırmandıran kişi olarak gösterilerek bu kişi hakkında verilen cezanın 765 sayılı TCK'nın 51/son maddesi gereğince alt hadden indirilmiş olmasının takdir ve uygulamada zaaf teşkil edip etmediği noktasındadır.
İtiraz konusu görüşülmeye başlanılmadan önce, kurulumuzca 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği 1.6.2005 tarihinden evvel haklarında 765 sayılı TCK hükümleri uygulanarak mahkûmiyet kararı verilen sanıklarla ilgili temyiz incelemelerinin, hangi usul, esas ve kapsam dâhilinde yapılması gerektiği tartışılmış olup, bu konuda yapılan görüşme ve değerlendirmeler sonucunda; Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun "Temyiz ve Karar Düzeltme" başlığını taşıyan 8'inci maddesinin, temyiz edilen dava dosyalarının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bir yazı ile yerel mahkemelere iadesine olanak tanıyan (2) numaralı bendine paralel bir düzenlemenin 353 sayılı ASMKYUK'da yapılmamış olmasından ve bu değişikliğin uygulanmasına imkân veren bir hükmünde getirilen değişiklikte yer almamasından ötürü, Askeri Yargıtayca yapılacak temyiz incelemelerinin 353 sayılı ASMKYUK'nın belirlediği ve hâlen yürürlükte olan usul ve esaslar
dâhilinde ve tüm aşamaları kapsar şekilde yapılması gerekliği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; temyiz incelemelerinin
1) Yargılamanın yürürlükte bulunan 353 sayılı ASMKYUK'nın hükümleri çerçevesinde yapılıp yapılmadığının tespiti ile bu kapsamda hüküm mahkemesinin öncelikli olarak yargılama yapmaya görevli olup olmadığının belirlenmesi,
2) 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın lehe olan hükümlerinin belirlenip tatbik edilmek suretiyle; dosya içeriğinde şikâyet, izin gibi kovuşturma şartları ile, dava zamanaşımı, kesin hüküm, ön ödeme, sanığın ölümü, af gibi dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran kanuni sebeplerin bulunup bulunmadığının saptanması,
3) İsnat konusu eylemin (yürürlükteki kanun hükümlerinin lehe olan hüküm dikkate alınarak) sübuta erip ermediği, eylemin sübut bulduğu sonucuna varıldığı durumlarda bu eylemin kanunlarda yer alan hangi suç tipini oluşturduğunun belirlenmesi ve olayın özelliği dikkate alınarak ancak takdire yönelik konuların (değiştirilen yasa hükümleri çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak amacıyla) askeri mahkemelere bırakılması ve bunun temini için hükmün bozulması, şeklinde bir sıra ve aşama dâhilinde yapılması gerekliği sonucuna varılmıştır.
İncelenen dosya içeriğine göre, sanığın 2.5.2005 günü saat 24.00 sıralarında koğuşta uyumakta olan Top. Kr K.Y.'yi horladığından dolayı yastığını çekmek suretiyle uyandırdığı, önce koğuş nöbetçisi Top.Onb. S.B.'nin daha sonrada devriye nöbetçisi mağdur Top.Çvş. M.A.'nın sanığı sözlü olarak ikaz ettikleri, sanık ile Top.Çvş. M.A. arasındaki tartışmanın büyümesi üzerine, her ikisinin birbirlerine (ilk önce kimin vurduğu belli olmayacak biçimde) vurmaya başladıkları, bu esnada sanığın duvarda bulunan sopayı eline alarak mağdur Top. Çvş. M.A.'nın sol omzuna isabet edecek şekilde vurduğu sabit olup, esasen askeri mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Askeri mahkemenin bu şekilde sübut bulduğunu kabul ettiği eylemle ilgili olarak, sanık hakkında ASCK'nın 91/1'inci maddesinin az vahim hâl fıkrasının alt haddi uyarınca ceza tertip etmesinde ve bu konuda gösterdiği gerekçelerde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, sanık ile mağdur arasındaki karşılıklı müessir fiil eylemini ilk önce kimin başlattığının belirlenemediğini kabul eden ve ortaya çıkan bu şüpheli durumdan sanığın yararlandırılması cihetine giden askeri mahkemenin, şiddetli haksız tahrik altında kalarak suç işlediğini kabul ettiği sanığı, aynı zamanda, olayı tırmandıran kişi olarak değerlendirerek, 765sayılı TCK'nın 51/son maddesinin öngördüğü asgari hadden cezai indirim yapması, kendi içerisinde çelişkili bir uygulamaya sebebiyet vermiştir.
Diğer yandan, askeri mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesi tarafından onanmasına karar verildiği 10.5.2005 tarihinden sonraki süreçte, 1.6.2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın "Haksız Tahrik" başlığını taşıyan 29'uncu maddesi, 765 sayılı TCK'nın benimsediği sistemden farklı bir düzenlemeye yer vererek, haksız tahrik sebebinin basit ve şiddetli olarak iki ayrı grupta tasnifi yerine, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse hakkında verilecek cezaların dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilebilmesine imkân sağlamıştır.
5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinin öngördüğü bu düzenlemenin, sanık hakkında uygulanan 765 sayılı TCK'nın 51/son maddesine oranla daha fazla ceza indirim yapılabilmesine imkân sağlayabileceği ve bu yönüyle daha lehe ve elverişli sonuçların doğmasına neden olabileceği ortadadır.
765 sayılı TCK'nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddelerinde de açık bir biçimde kabul edilen bu durum çerçevesinde; Askeri Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulü ile onamaya ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünün; 5237 sayılı TCK'nın haksız tahrik nedeniyle cezanın indirilmesini öngören ve sanık lehine düzenlemeler içeren 29'uncu maddesi doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmak üzere uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, sanığın nüfus kaydının ilgili nüfus müdürlüğünden usulüne uygun şekilde getirtilmek suretiyle, isminin Mehmet Emin veya Emin olup olmadığı konusunda dava dosyasına yansıyan tereddütlerinde giderilmesi gerekmektedir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy