(353 S. K. m. 127, 159, 207)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, sübut bulan üste fiilen taarruz suçu hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında ise de; incelemeye esas hükmün ASMKYUK'nın usul ve esaslarına uygun düşen bir yargılama faaliyeti sonucunda verilip verilmediğinin öncelikli mesele olarak ele alınması gerekir.
Sanık J.Er M.Y. hakkında, üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından dolayı kamu davası açılmasının ardından. ASMKYUK'nın öngördüğü duruşma hazırlığı işlemlerini tensip tutanağı ile belirleyen askeri mahkeme; sanığın duruşmadan vareste tutulmayı talep etmesi hâlinde sorgu ve savunması ile tanıkların yeminli ifadelerinin en yakın asliye ceza mahkemesine sevklerinin sağlanması suretiyle tespit edilebilmesi için Daday İlçe Jandarma Komutanlığına iki ayrı talimat yazmış, Daday İlçe Jandarma Komutanlığı ise, kendisine gönderilen talimat evrak ve ekleri üzerinde gerekli incelemeleri yapmasının ardından, o tarihlerde birlikte askerlik hizmetini sürdüren sanık J.Er M.Y. ile. talimatla isimleri yazılı tanıklar J.Onb. B.A., J.Er S.Ş.ve J.Er Y.K.'yı 24.4.2002 günü talimat evrakları ile birlikte mevcutlu (adamlı) olarak Daday Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir.
İstinabe edilen mahkeme durumundaki Daday Asliye Ceza Mahkemesi; mevcutlu olarak getirilen tanıklar J.Onb. B.A.ile J.Erler S.Ş. ve Y.K.'yı yeminli olarak dinlemesinin ardından, düzenlenen istinabe talimat tutanağını askeri mahkemeye (hüküm mahkemesine) göndermiş, tanıklarla aynı anda hazır edilen sanık J.Er M.Y.'nin sorgu ve savunmasının tespitini ise (dosya içeriğinden anlaşılamayan bir nedenden dolayı), 26.4.2002 günü saat 09.00'da yapılmasına tensiben karar vermiş ve bu tarihte olay tanıklarının bulunmadığı celsede sanığın sorgu ve savunmasını tespit ederek, düzenlediği istinabe talimat tutanağını hüküm mahkemesine göndermiştir.
Sanığın sorgu ve savunması ile, sanıkların yeminli ifadelerinin tespitine ilişkin istinabe talimat tutanağı 12.6.2002 tarihli olurumda askeri mahkeme tarafından okunmuş ve sürdürülen yargılama sonucunda bu beyanlara itibar edilerek, sanık hakkında üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarıyla ilgili olarak mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Sanık vermiş olduğu temyiz dilekçesinde; mahkeme huzurunda tanık dinletemediğini ve dinlenilen tanıklara soru sorma hakkından yoksun bırakıldığını, tüm bunların sonucu olarak da savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.
Anayasamızın 36'ncı maddesine, 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giren "Adil Yargılanma Hakkı" ilk olarak İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 10'uncu maddesinde öngörülmüş, 4.11.1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinde ayrıntılı bir biçimde düzenlendikten sonra, 19.12.1966 tarihli Siyasal Haklar Bildirgesinin 14'üncü maddesinde yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinin; 1'inci fıkrasında "Herkesin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde aleni ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı''na sahip olduğu belirtilmiş iken, 3'üncü fıkrada, "Adil Yargılanma Hakkının" kapsam ve içeriği ayrıntılı bir biçimde açıklanmıştır.
Aynı sözleşmesinin 6/3 (d) maddesinde ise, sanıkların iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemeye hakları olduğu belirtilmiştir.
A İ HM bu hükmün, "Adil Yargılanma Hakkı" kavramı içinde yer alan "Silâhların Eşitliği" ilkesinin özel bir düzenlemesi olduğunu çeşitli kararlarıyla açıklamıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İnceleme konusu uyuşmazlıkla özdeş nitelik taşıyan bir kararında, sözleşmeye taraf olan ülkelerin sözleşmede tanınmış bir haktan açıkça vazgeçmemeleri hâlinde, ilgili devletlerin o hakkın gerçekleşmesi için olumlu tüm önlemleri alma yükümlülüğü altında bulundukları vurgulanarak, bunun tanıklara soru sorma ve sordurma haklarını kapsadığına da işaret olunmuştur.
Söz konusu kararda, istinabe suretiyle ifadeleri tespit edilecek tanıkların, hangi tarihte ve hangi istinabe mahkemesince dinlenileceğinin sanığa önceden haber verilmemesi hâlinde, sanığın AİHS'in 6/3-d maddesinde belirtilen haklardan vazgeçtiğini söylememenin mümkün olmadığı açıklanmıştır. (Adil Yargılanma Hakkı-Global Hukuk Eğilimi Programları Direktörlüğü/İstanbul 2004/4'üncü sayı s. 396)
"..Silâhların eşitliği, diğer bir ifadeyle mahkeme önünde sahip bulunulan hak ve yükümlülükler bakımından, iddia ve savunma tarafları arasında tam bir eşitliğin gözetilmesi, adil yargılamanın ilk ve önemli bir gereğidir. İddia ve savunma makamları arasındaki bu dengenin yargılama boyunca korunması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, mahkeme önünde delil ve karşı delillerin sunulması ve tartışılması, dava dosyasının incelenmesi, duruşmaya katılma, şahit kabulü gibi mücadelenin eşit silâhlarla yapılması gerekmektedir. Silâhların eşitliği ilkesinin bir uzantısı, sahillerin dinlenmesinde nitelik bakımından hak eşitliğidir." (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 30.10.1991 tarihli Borgers-Belçika davası).
Diğer yandan, 353 sayılı ASMKYUK, 1412 sayılı CMUK ve 5271 sayılı CMK'nın benimsediği sistem gereğince, ecza yargılaması faaliyetinin Vicahilik ilkesini (yüze karşılığı) hâkim kılacak usul ve esaslar dâhilinde sürdürülmesi gerekmektedir.
ASMKYUK'nın 127/1'inci maddesi "işin gecikmesine sebep olmayacaksa, tanık ve bilirkişinin dinlenmesi için tayin edilen gün askeri savcıya, sanığa ve müdafiye bildirilir." hükmünü içermekte olup, 5271 sayılı CMK'nın 181/1 'inci maddesi ise, tanık ve bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen günün (herhangi bir istisnaya yer verilmeden) yargılamanın taraflarına önceden bildirilmesi gerektiğini düzenlemiştir.
İnceleme konusu olayımıza açıklanan bu esaslar dâhilinde bakıldığında; askeri mahkeme tarafından istinabe suretiyle ifadelerinin tespiti istenen tanıklardan 3 tanesi ile sanık aynı zaman dilimi içerisinde aynı birlikte görev yapmaktadır. Sanığın, tanıkların istinabe mahkemesi huzurunda ifade verdikleri 25.4.2002 tarihinde talimat mahkemesindeki oturuma katılmasına engel nitelikte herhangi bir özrünün (mazeretinin) bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Talimat mahkemesi, tanıkların ifadelerini tespit ettiği 25.4.2002 tarihli istinabe duruşmasına (tanıklarla birlikte huzuruna gönderilen) sanığın katılmasına imkân vermemiş ve bunun doğal bir sonucu olarak da, sanık M.Y. sonradan anlatımları hükme esas alınan görgü tanıklarına, soru sorma ve bunların ifadelerine karşı beyanda bulunma hakkından mahrum bırakılmıştır.
Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, uyuşmazlık konusu mesele ile benzerlik gösteren incelemeler sonunda verdiği 1.4.2005 gün ve 2005/34-34 E.K. ile, l'inci Dairenin 21.1.2004 gün ve 2004/53-51, 14.6.2005 gün ve 2005/673-669, 2'nci Dairenin 18.5.2004 gün ve 2004/732-727 H.K. ve 4'üncü Dairenin 10.2.2004 gün ve 2004/161-153 E.K. sayılı kararlarında da; usule aykırılık teşkil eden bu durumun mutlak bozma sebebi olduğu açık bir biçimde kabul ve ifade edilmiştir.
Tüm bu nedenlerden dolayı; istinabe mahkemesi ve askeri mahkeme (Hüküm Mahkemesi)nin bu yöndeki uygulamalarının, gerek Adil Yargılanma Hakkının yukarıda açıklanan kural ve prensiplerine, gerekse ASMKYUK'nın 127/1, 159/1 ve 207/3-11 maddelerine aykırı düştüğü sonucuna varılarak, Başsavcılık itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Daire kararının itiraza konu olan üste fiilen taarruz suçuyla ilgili bölümünün kaldırılmasına ve bu suçtan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy